Bundesgerichtshof
Beschl. v. 21.03.1997, Az.: 2 StR 108/97

Der Senat schließt sich dem Generalbundesanwalt an, der in seiner Antragsschrift vom 24. Februar 1997 ausgeführt hat:

Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge; insoweit erweist sich die Revision als unbegründet i. S. von § 349 Abs. 2 StPO, was auch für die Einziehungsentscheidung zutrifft.

Keinen Bestand haben kann die tatrichterliche Entscheidung, soweit davon abgesehen worden ist, die Frage zu prüfen, ob die Unterbringung des Beschwerdeführers in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB anzuordnen ist. Zur Erörterung dieser Frage mußte sich der Tatrichter hier gedrängt sehen. Denn der Beschwerdeführer konsumiert seit 1992 Kokain, zuletzt bis zu 20 g wöchentlich (UA S. 4); die körperliche Untersuchung des Angeklagten nach seiner Inhaftierung belegte einen nicht unerheblichen Kokaingenuß für längere Zeit (UA S. 7). Die verfahrensgegenständliche Tat diente auch dazu, den eigenen Rauschgiftkonsum zu finanzieren (UA S. 4, 5). Bei dieser Ausgangslage hätte der Tatricher prüfen und entscheiden müssen, ob bei dem Beschwerdeführer die Gefahr besteht, daß er auch in Zukunft infolge des bei ihm offenbar vorhandenen Hanges, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Unterbringung nach § 64 StGB ist zwingend anzuordnen, wenn die rechtlichen Voraussetzungen der Maßregel gegeben sind (vgl. BGHSt 37, 5, 6; BGH, Beschlüsse vom 14. Oktober 1994 - 2 StR 244/94 - und vom 17. April 1996 - 2 StR 128/96). Die Tatsache, daß nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, würde die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht verhindern (BGHSt 37, 5), zumal die Revision die Nichtanwendung des § 64 StGB von ihrem Rechtsmittelangriff nicht ausgenommen hat, was zulässig wäre (vgl. BGHSt 38, 362). Daß keine hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Angeklagten von seinem Hang zu heilen oder doch über eine gewisse Zeitspanne vor dem Rückfall in die akute Sucht zu bewahren (vgl. BVerfG StV 1994, 594), ist nicht ersichtlich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Tatrichter die Strafe milder bemessen hätte, wenn er eine Unterbringung des Beschwerdeführers gemäß § 64 StGB in einer Entziehungsanstalt geprüft und angeordnet hätte. Der Strafausspruch kann schon deshalb keinen Bestand haben. Es kommt hinzu, daß nicht sicher ausgeschlossen werden kann, daß der Tatrichter der Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge einen zu hohen Schuldumfang zugrunde gelegt hat. Die Revision weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daß nach den Urteilsfeststellungen ein Teil des Kokains, welches der Beschwerdeführer bezogen hatte, zum Eigenverbrauch bestimmt war (UA S. 5). Die Urteilsgründe geben keinen Aufschluß darüber, welche Mengen des Rauschgiftes jeweils dem Eigenkonsum und dem Handeltreiben zuzurechnen sind. Dieser Umstand hätte aber zur Bestimmung des Schuldumfanges aufgeklärt werden müssen, da die Schuld eines Angeklagten in dem Maße geringer ist, in dem andere Personen - wegen des Eigenkonsums des Angeklagten - durch das Betäubungsmittel nicht gefährdet worden sind oder werden konnten (vgl. BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 11; BGH, Urteil vom 11. Juni 1991 - 5 StR 178/91 - und BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Schuldumfang 5).