Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.02.1997, Az.: 5 StR 1/97

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge zur Schuldspruchänderung und Aufhebung des Strafausspruchs. Das weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2; zu den die Verurteilung tragenden Feststellungen ist das Landgericht ohne sachlichrechtlichen Fehler gelangt.

Danach hatte der Angeklagte nach längerer Einwirkung auf die Geschädigte erkannt, daß er mit dem von ihm eingesetzten Maß an Gewalt deren entgegenstehenden Willen nicht überwinden und sie so nicht zum Beischlaf zwingen konnte; noch stärkere Gewalt anzuwenden, war er nicht willens, und zu einer Fortsetzung der bisherigen Gewaltanwendung war er aus Erschöpfung nicht mehr fähig (UA S. 10). Mit Recht beanstandet die Revision, daß auf der Grundlage dieser Feststellungen die Ablehnung eines strafbefreienden Rücktritts vom Vergewaltigungsversuch keinen Bestand haben kann. Offenbar orientiert sich die Strafkammer an dem Tatplan des Angeklagten, welche Gewalt er ursprünglich zur Tatvollendung einsetzen wollte, und nimmt danach einen fehlgeschlagenen Versuch. an. Das steht nicht im Einklang mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Hiernach reicht der freiwillige Verzicht auf eine ohne weitere Zäsur als noch möglich erkannte Tatbestandsverwirklichung, auch wenn sie über den ursprünglichen Tatplan hinausgeht, zum strafbefreienden Rücktritt von unbeendeten (dann nicht etwa fehlgeschlagenen) Versuch aus (vgl. BGHSt 39, 221, 228; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, fehlgeschlagener 5 sowie § 177 Abs. 1 Versuch 6; BGH, Beschluß vom 22. Mai 1996 - 2 StR 187/96; jeweils m.w.N.). Der Senat vermag dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen, daß der Angeklagte zur Anwendung stärkerer Gewalt aus subjektiven Gründen außerstande gewesen wäre. Er schließt aus, daß solches noch festzustellen ist, so daß dem Angeklagten ein strafbefreiender Rücktritt vom unbeendeten Versuch der Vergewaltigung zuzubilligen ist.

Da der Angeklagte die Geschädigte im Rahmen des "Kampfes" bereits zu sexuellen Handlungen genötigt hatte, verbleibt es allerdings bei der von der Strafkammer zutreffend angenommenen, von ihr lediglich als durch den angenommenen Vergewaltigungsversuch verdrängt angesehenen vollendeten sexuellen Nötigung. § 265 StPO steht einer Schuldspruchänderung nicht entgegen; der Vorwurf des § 178 Abs. 1 StGB war bereits als tateinheitlich begangenes Verbrechen angeklagt. Eine - entgegen Dreher/Tröndle, StGB 47. Aufl. § 223 Rdn. 5 naheliegende - tateinheitliche vorsätzliche Körperverletzung nimmt der Senat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts gemäß § 154 a Abs. 2 StPO von der Verfolgung aus. Der Senat kann eine noch mildere Bestrafung nicht ganz sicher ausschließen.