Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.09.1996, Az.: X ZR 33/94

I. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß dem von der Beklagten in diesem Rechtsstreit geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von 227.600, 74 DM die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Kassel vom 19. September 1991 (11 O 1981/91) nicht entgegensteht. Dem rechtskräftig abgeschlossenen Rechtsstreit lag ein anderer Streitgegenstand zugrunde.

II. 1. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz der Mehrkosten für den Einsatz von Arbeitskräften in Höhe von 202.60O, 74 DM und die Mehrkosten für die von der Beklagten beschaffte vergleichbare Ersatzanlage in Höhe von 25.000, -- DM als Schadensersatzansprüche aus § 635 BGB wegen Nichterfüllung des die Vereinzelungsanlage betreffenden Werkvertrages angesehen. Es hat hierzu ausgeführt, diese Ansprüche seien, wie die Beweisaufnahme ergeben habe, erstmals im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens mit Schriftsatz vom 15. September 1992 zur Aufrechnung gestellt worden.

Das Schreiben vom 14. Juni 1991 enthalte keine ausreichend deutliche Aufrechnungserklärung. Auch aus der Aussage des Zeugen K. ergebe sich keine solche Aufrechnungserklärung. Die Aufrechnungserklärung im Prozeß könne keine Wirkung entfalten, weil die insoweit von der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung durchgreife.

2. Die Revision bekämpft die Auffassung des Berufungsgerichts mit Erfolg; denn dieses hat, wie die Revision zu Recht geltend macht, verkannt, daß Anspruchsgrundlage für die Schadensersatzansprüche der Beklagten nicht § 635 BGB, sondern § 326 Abs. 1 BGB ist. Diese unterliegen deshalb nicht der Verjährungsfrist von sechs Monaten gemäß § 638 BGB, sondern der 30-jährigen Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB. Im Hinblick darauf mag dahinstehen, ob die Sicht des Berufungsgerichts, weder das Schreiben vom 14. Juni 1991 noch die Aussage des Zeugen K. lasse auf eine Aufrechnungserklärung der Beklagten schließen, zutreffend ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte jedenfalls mit Schriftsatz vom 15. September 1992 im Prozeß die Aufrechnung erklärt. Diese Aufrechnungserklärung ist in Anbetracht der 30-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB rechtzeitig abgegeben worden.

a) Das Berufungsgericht hat entsprechend dem Vortrag der Beklagten geprüft, ob sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von mindestens 137.000, -- DM für die Zeit vom 1. Januar 1990 bis 23. Mai 1991 als Verzugsschaden auf § 286 Abs. 1 BGB stützen lasse. Es hat angenommen, ein solcher Anspruch wegen Verzuges werde nicht dadurch beeinträchtigt, daß der Beklagten nachträglich ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung erwachsen sei. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, für die Verjährung derartiger Nebenrechte gälten die Verjährungsgrundsätze des Hauptanspruchs. Der vertragliche Erfüllungsanspruch sei dadurch erloschen, daß die Beklagte die Abnahme der Maschine verweigert und Schadensersatz nicht wegen verzögerlicher Leistung der Klägerin, sondern wegen Mangelhaftigkeit verlangt habe. Dadurch sei das gesamte Vertragsverhältnis umgewandelt worden. Für die Abrechnung des Schadens gelte die in § 638 BGB vorgesehene Verjährungsfrist.

b) Der Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Die Beklagte kann Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 326 Abs. 1 BGB verlangen. Daß ein solcher Anspruch bei fehlender Abnahme neben den werkvertraglichen Ansprüchen aus §§ 634 und 635 BGB geltend gemacht werden kann, hat der Senat bereits anerkannt (Sen.Urt. v. 07.07.1987 - X ZR 23/86, NJW-RR 1988, 310, 311). Diese Möglichkeit für den Besteller räumt § 636 Abs. 1 S. 2 BGB ausdrücklich ein. Dort ist vorgesehen, daß in dem Falle, daß das Werk ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig hergestellt wird, die für die Wandelung geltenden Vorschriften des § 634 Abs. 1 bis 3 BGB entsprechende Anwendung finden und an die Stelle des Anspruchs auf Wandelung das Recht des Bestellers tritt, nach § 327 BGB vom Verträge zurückzutreten; gleichwohl sollen im Falle des Verzugs des Unternehmers die dem Besteller zustehenden Rechte unberührt bleiben.

Da die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Vereinzelungsanlage nicht abgenommen hat, stand ihr weiterhin ein Anspruch auf Erfüllung zu, der auf die Herstellung des versprochenen mangelfreien Werks gerichtet war (§ 631 Abs. 1 BGB). Mit der Herstellung des versprochenen Werks ist die Klägerin in Verzug geraten; denn sie hat nicht binnen der vertraglich ausbedungenen Frist (31.12.1989, vgl. Bestellung v. 14.07.1989, GA - LG Kassel 11 O 1981/91) die Anlage erstellt und geliefert. Einer Mahnung bedurfte es nicht (§ 284 Abs. 2 BGB).

Die Klägerin hätte den ab 1. Januar 1990 währenden Verzug mit der Lieferung am 21. April 1990 beenden können, wenn sie zu diesem Zeitpunkt die Vereinzelungsanlage vertragsgemäß geliefert hätte. Das war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall.

Die gemäß § 326 Abs. 1 S. 1 BGB erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist erfolgt. Denn mit dem vom Berufungsgericht erwähnten Schreiben forderte die Beklagte die Klägerin "letztmalig" auf, "ihren vertraglichen Verpflichtungen bis zum 31. August 1990 nachzukommen". Mit einem weiteren Schreiben vom 30. August 1990 erinnerte sie die Klägerin noch einmal daran, daß die gesetzte Frist am 31. August 1990 ablaufe. Nach endgültiger Verweigerung der Abnahme am 6. Februar 1991 hat die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jede weitere Nachbesserung durch die Klägerin abgelehnt und mit Schreiben vom 23. Mai 1991 (GA 28 LG Kassel 11 O 1981/91) und mit Schreiben vom 11. Juni 1991 Schadensersatz verlangt, wobei sie auch Schäden einbezogen hat, die keine unmittelbaren Mangelschäden sind.

c) Vor diesem Hintergrund ist die Annahme des Berufungsgerichts, das gesamte Schuldverhältnis sei nach Maßgabe der von der Beklagten getroffenen Entscheidung dahin umgewandelt, daß nur noch der von ihr verlangte Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach Maßgabe des § 635 BGB abgerechnet werden müsse und deshalb § 638 BGB eingreife, unzutreffend. Die Beklagte hat sich nicht erkennbar auf Ansprüche wegen Nichtbeseitigung von Mängeln einer konkreten Maschine beschränkt, sondern es abgelehnt, die ihr gelieferte Maschine als im wesentlichen vertragsgerecht abzunehmen. Mangels Konkretisierung des Vertragsverhältnisses auf eine bestimmte Maschine blieben ihr die allgemeinen Rechte nach den §§ 320 ff. BGB erhalten. § 638 Abs. 1 S. 1 BGB gilt in seinem eindeutigen Wortlaut nur für den Anspruch des Bestellers auf Beseitigung eines Mangels des Werks sowie die wegen des Mangels ihm zustehenden Ansprüche auf Wandelung, Minderung oder Schadensersatz. Damit sind die in den §§ 633 bis 635 BGB geregelten Ansprüche des Bestellers gemeint, nicht hingegen solche aus § 326 Abs. 1 BGB. Hingegen bleiben die im Falle des Verzuges des Unternehmers dem Besteller zustehenden Rechte unberührt (3 636 Abs. 1 S. 2 BGB). Andere Ansprüche, etwa aus culpa in contrahendo oder positiver Vertragsverletzung erfaßt die Verjährungsregelung in § 638 BGB nur insoweit, als sich der Anspruchsinhalt auf einen Mangel bezieht, sich sonach mit dem Anspruch aus § 635 BGB deckt (vgl. u. a. BGHZ 88, 130; BGH, Urt. v.03.07.1969 VII ZR 132/67, NJW 1969, 1710; BGH, Urt. v.06.06.1984 VIII ZR 83/83, MDR 1985, 316).

Entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Ansicht ist die Verjährungsregelung des § 638 BGB auf Fälle der vorliegenden Art auch nicht entsprechend anzuwenden (BGH, Urt. v. 21.03.1974 - VII ZR 87/73, NJW 1974, 1046, 1047). Diese Sonderregelung ist auf eine im wesentlichen als vertragsgemäß gebilligte Leistung abgestellt. Sie greift deshalb nicht, wenn die Leistung überhaupt nicht erbracht ist. Dem ist die hier gegebene Sachverhaltsgestaltung gleichzusetzen, daß der Besteller eine ihm angebotene Leistung zu Recht insgesamt als nicht vertragsgemäß zurückweist.

III. Die von der Beklagten geltend gemachte Höhe des Schadens ist streitig. Zur Klärung bedarf es einer Beweiserhebung, deren Durchführung dem Berufungsgericht vorbehalten bleibt.

IV. Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrechtszuges zu übertragen.