Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.09.1996, Az.: 5 StR 213/96

Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im übrigen - wegen schwerer mittelbarer Falschbeurkundung in Tateinheit mit Betrug, Urkundenfälschung und Verstoß gegen das Ausländergesetz in drei Fällen, wegen Betruges in Tateinheit mit versuchter schwerer mittelbarer Falschbeurkundung und Verstoß gegen das Ausländergesetz, wegen versuchter schwerer mittelbarer Falschbeurkundung in Tateinheit mit versuchtem Betrug und Verstoß gegen das Ausländergesetz, wegen Betruges in Tateinheit mit Mißbrauch von Ausweispapieren sowie wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Die Revision hat mit der Sachrüge in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet. Der Ausführung bedarf nur folgendes.

1. Die Verurteilungen wegen (teils versuchter) schwerer mittelbarer Falschbeurkundung, wegen Urkundenfälschung und wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz haben keinen Bestand.

Nach den Feststellungen reiste der Angeklagte, der in seinem Heimatland Nigeria keiner politischen Verfolgung ausgesetzt war, im September 1990 unter seinem richtigen Namen nach Deutschland ein, "um die hier bestehende Asylregelung und die damit verbundenen staatlichen Leistungen unrechtmäßig auszunutzen". Nach seinem ersten Asylantrag, der am 18. November 1991 als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde, stellte der Angeklagte in der Folgezeit bei verschiedenen Ausländerbehörden im Bundesgebiet jeweils unter Angabe falscher Personalien weitere Asylanträge, "um so an die Asylbewerbern zustehenden Sozialleistungen zu gelangen und um sich eine Aufenthaltsgestattung zu verschaffen". Dabei wurde der Angeklagte in jedem der von ihm angestrengten Asylverfahren erkennungsdienstlich behandelt. Ihm war in allen Fällen bewußt, daß er keinen Anspruch auf die von ihm angestrebten Leistungen hat. In zwei Fällen (II 2 und II 7) handelte er nicht im eigenen Interesse, sondern um anderen Personen zu ermöglichen, zu Unrecht Sozialhilfe zu beziehen (UA S. 3/4).

a) Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in seiner Entscheidung vom 12. Oktober 1995 (NStZ 1996, 231) befunden, daß die Bescheinigung nach § 20 Abs. 4 AsylVfG in der zur Tatzeit geltenden Fassung des Gesetzes vom 16. Juli 1982 (BGBl I 946) hinsichtlich der darin enthaltenen Personalangaben keine öffentliche Urkunde im Sinne des § 271 StGB darstellte. Der Senat sieht keinen Anlaß, von der lediglich noch "Alt-Fälle" betreffenden Entscheidung des 4. Strafsenats abzuweichen. Für Fälle nach Inkrafttreten des neuen Asylverfahrensgesetzes am 1. Juli 1992 gilt die Entscheidung des 1. Strafsenates vom 16. April 1996 (NStZ 1996, 385). Eine schwere mittelbare Falschbeurkundung (§ 272 StGB) durch die Angabe unzutreffender Personalien scheidet damit im vorliegenden Fall aus.

b) Da der genannten Entscheidung des 4. Strafsenats die Auffassung zugrundeliegt, der Rechtsverkehr messe der Bescheinigung nach § 20 Abs. 4 Asylverfahrensgesetz a. F. hinsichtlich der darin enthaltenen Personalien des Asylbewerbers keinen Beweiswert zu, kommt insoweit auch eine Verurteilung nach § 267 Abs. 1 StGB wegen Herstellens einer unechten Urkunde nicht in Betracht.

c) Unrichtige Angaben eines Asylbewerbers gegenüber der Ausländerbehörde zur Erlangung einer Aufenthaltsgestattung werden nicht über die Vorschriften des Ausländergesetzes strafrechtlich erfaßt (vgl. hierzu unter anderem OLG Karlsruhe NStZ 1986, 516 zum AuslG alter Fassung; OLG Köln NStZ 1991, 498 [OLG Köln 19.03.1991 - Ss 6/91] zum am 1. Januar 1991 in Kraft getretenen Ausländergesetz; OLG Düsseldorf NStE Nr. 1 zu § 92 Ausländergesetz n.F.; Kloesel/Christ/Häußler Deutsches Ausländerrecht 3. Aufl.; 41. Lief. März 1996, Rdn. 59 zu § 92 Ausländergesetz; Senge in Erbs-Kohlhaas Rdn. 39 zu § 92 Ausländergesetz).

Nach der zur Tatzeit geltenden Vorschrift des § 92 Abs. 1 Nr. 7 Ausländergesetz, dem der durch Gesetz vom 28. Oktober 1994 (BGBl I 3186) geänderte § 92 Abs. 2 Nr. 2 Ausländergesetz entspricht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen eine Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung zu beschaffen, oder eine so beschaffte Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht. Die vom Angeklagten erstrebte Bescheinigung über seine Aufenthaltsgestattung nach dem Asylverfahrensgesetz ist weder eine Aufenthaltsgenehmigung noch eine Duldung im Sinne des § 92 Ausländergesetz.

Das am 1. Januar 1991 in Kraft getretene Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990 (BGBl I 1354) unterscheidet vier Arten der Aufenthaltsgenehmigung (vgl. hierzu auch Hailbronner NJW 1990, 2153, 2155). Nach § 5 Ausländergesetz wird die Aufenthaltsgenehmigung erteilt als Aufenthaltserlaubnis, als Aufenthaltsberechtigung, als Aufenthaltsbewilligung oder als Aufenthaltsbefugnis. Die Aufenthaltsgestattung nach dem Asylverfahrensgesetz, für die zum Tatzeitpunkt gemäß § 20 Abs. 4 AsylverfG alter Fassung eine Bescheinigung ausgestellt wurde, fällt nicht unter den Begriff Aufenthaltsgenehmigung; sie ist kein Aufenthaltstitel nach dem Ausländergesetz (vgl. Senge aaO. Rdn. 8 zu § 5 Ausländergesetz). Bei der Einführung der Strafvorschrift des § 92 Abs. 1 Nr. 7 Ausländergesetz durch das Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990, der hinsichtlich der Worte "Aufenthaltsgenehmigung" und "Duldung" der Fassung der früheren Strafvorschrift des § 47 Abs. 1 Nr. 6 Ausländergesetz nicht entspricht, war sich der Gesetzgeber bewußt, daß die Aufenthaltsgestattung zwar auch einen legalen Aufenthalt bescheinigt, aber keine Aufenthaltsgenehmigung ist, sondern ein kraft Gesetzes bestehender legaler Aufenthaltsstatus (so ausdrücklich BTDrucks. 11/6321 S. 55). Mit dem Asylantrag hat der Asylbewerber ein gesetzliches Aufenthaltsrecht, das ihn bis zur Klärung seiner Asylberechtigung schützt und die Durchführung eines ordnungsgemäßen Anerkennungsverfahrens gewährleistet. Diese Aufenthaltsgestattung bedarf keiner besonderen Anordnung. Sie tritt mit der Stellung eines Asylantrages kraft Gesetzes ein. Sie setzt keine behördliche Bewilligung voraus; die entsprechende Bescheinigung hat nur deklaratorische.Bedeutung (vgl. hierzu auch OLG Karlsruhe NStZ 1986, 516, 517).

Die durch das Asylverfahrensgesetz vom 16. Juli 1982 (BGBl I 946) aus dem Ausländergesetz 1965 ausgegliederten und neugefaßten Regelungen des Asylverfahrensrechtes sind jeweils mit den Änderungen des Ausländergesetzes abgestimmt. So wurde durch das Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990 in Artikel 3 ausdrücklich gerade auch das Asylverfahrensgesetz hinsichtlich der Begriffe Aufenthaltserlaubnis und Aufenthaltsberechtigung dahin geändert, daß diese Begriffe durch das Wort Aufenthaltsgenehmigung ersetzt werden. Aus §§ 19 und 20 des Asylverfahrensgesetzes alter Fassung ergibt sich auch, daß eine Aufenthaltsgestattung weder eine Aufenthaltserlaubnis noch eine Aufenthaltsberechtigung darstellt. Hieraus folgt, daß die Aufenthaltsgestattung nicht nur dem Wortlaut nach nicht unter den Begriff Aufenthaltsgenehmigung fällt, sondern daß vom Gesetzgeber bewußt davon abgesehen worden war, die Aufenthaltsgestattung durch § 92 Ausländergesetz zu erfassen.

Eine Duldung gemäß §§ 55 und 56 Ausländergesetz, nach der die Abschiebung eines Ausländers zeitweise ausgesetzt werden kann, ist ebenfalls keine Aufenthaltsgestattung nach dem Asylverfahrensgesetz. Danach fällt die Aufenthaltsgestattung nach dem Asylverfahrensgesetz nicht unter die Begriffe Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung im Sinne des § 92 Ausländergesetz (vgl. auch OLG Köln NStZ 1991, 498 [OLG Köln 19.03.1991 - Ss 6/91] und Senge aaO. Rdn. 8 zum § 5 Ausländergesetz).

Der Angeklagte war daher in den Fällen II 4, II 5 und II 8 des Urteils freizusprechen. In den Fällen II 1 bis 3 und II 6 und 7 des Urteils hatten die Verurteilungen wegen schwerer mittelbarer Falschbeurkundung, Urkundenfälschung und Verstößen gegen das Ausländergesetz zu entfallen.

2. Dagegen hält die Verurteilung des Angeklagten wegen (teils versuchten) Betrugs im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe läßt sich hinreichend entnehmen, daß im Fall II 1 - wie in den anderen Betrugsfällen auch - Sozialhilfeleistungen tatsächlich beantragt worden waren. Daß auch in den Fällen II 2 und II 7, in denen dem Angeklagten jeweils ein fremdnütziger Betrug vorgeworfen wird, kein Anspruch auf die erlangten Sozialhilfeleistungen bestand, versteht sich nach den Urteilsgründen von selbst: Die unter den Namen "N" und "Z" aufgetretenen Asylbewerber hatten ersichtlich. keinerlei Ansprüche auf die begehrte Sozialhilfe. Denn sie scheuten sich selbst, entsprechende Anträge zu stellen und bewogen den Angeklagten durch Gegenleistungen (für den Angeklagten kostenlose Fahrt nach Belgien und Bezahlung von 200 DM), jeweils in ihrem Namen, aber unter Hinterlassung seiner Fingerabdrücke und seines Fotos für sie Sozialhilfe zu beantragen. Demgemäß konnte der Tatrichter davon ausgehen, daß der Angeklagte in diesen Fällen handelte, "um anderen Personen zu ermöglichen, zu Unrecht Sozialhilfe zu beziehen" (UA S. 4).

3. Der vom Senat neubestimmte Schuldumfang nötigt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs insgesamt. Zur Festsetzung neuer Strafen zu dem verbleibenden Schuldspruch reicht die Strafgewalt des Schöffengerichts aus.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.