Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.04.1996, Az.: 1 StR 1/96

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit unerlaubtem Führen einer Schußwaffe, wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (Fall II 2 der Urteilsgründe) und wegen Beihilfe zum versuchten unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln (Fall II 3 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, mit der sie die Verletzung sachlichen Rechts rügt, wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen den Schuldspruch in den Fällen II 2 und 3 der Urteilsgründe sowie gegen den gesamten Strafausspruch. Den Schuldspruch in den Fällen II 1 a und b sowie 4 der Urteilsgründe hat sie mithin nicht angefochten. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Es begegnet durchgreifenden Bedenken, daß die Strafkammer im Fall II 2 der Urteilsgründe den Angeklagten lediglich wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG) verurteilt hat, und zwar zu einer Einzelstrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe.

Nach den zu diesem Fall getroffenen Feststellungen besuchte der Angeklagte Mitte November 1994 die anderweitig Verfolgte M. in deren Wohnung, wobei er mindestens 7 g Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 20 % bei sich führte, "das er zum Teil veräußern, zum Teil für sich verbrauchen wollte". Hinsichtlich der Verwendung dieses Rauschgifts ist nur festgestellt worden, daß er es im Dezember 1994 nicht mehr im Besitz hatte.

Anders als im Fall II 4 der Urteilsgründe trifft hier zwar das Vorbringen der Revision nicht zu, der Angeklagte habe, wie vorher mit M. besprochen, einen Teil des Rauschgifts mit sich geführt, um es an von dieser benachrichtigte Abnehmer gewinnbringend zu verkaufen. Doch liegt die Annahme, daß er diese Absicht hatte, um so näher, als in einem vergleichbaren Fall (II 4 der Urteilsgründe) nur "ein kleiner Teil des Rauschgiftes nicht zum Handeltreiben, sondern zum Eigenkonsum gemeinsam mit M. vorgesehen war" (UA S. 21 oben). Die Strafkammer hätte deshalb prüfen müssen, ob der Angeklagte einen Teil der erwähnten Heroinmenge, der näher zu bestimmen gewesen wäre (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Schuldumfang 5), über eine nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG strafbare "Veräußerung" hinaus gewinnbringend veräußern wollte und insoweit eines tateinheitlich begangenen Vergehens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) schuldig ist; auf den tatsächlichen Absatz des Rauschgifts kam es dabei nicht an (BGHSt 30, 359, 361; BGH MDR 1982, 512; NStZ 1992, 546;  1993, 44, 45;  Körner, BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 792). An dieser Erörterung fehlt es.

2. Weiter begegnet es durchgreifenden Bedenken, daß die Strafkammer im Fall II 3 der Urteilsgründe den Angeklagten lediglich wegen Beihilfe zum versuchten unerlaubten Erwerb von Betäubungsmitteln verurteilt hat, und zwar zu einer Einzelstrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe.

In diesem Fall traf sich der Angeklagte nach den Feststellungen am 11. Dezember 1994 mit dem anderweitig Verfolgten A., "der eine größere Menge Heroin kaufen wollte". Der Angeklagte bot an, bei seinem Lieferanten (den er im Strafverfahren nicht angegeben hat) für A. 50 g zum Preis von 7.000 DM zu besorgen, ein Vorschlag, auf den sich beide einigten. Er erhielt aber das Heroin an demselben Tag bei dem Lieferanten nicht, weil dieser nicht bereit war, das Rauschgift ohne sofortige Bezahlung herauszugeben, und der Angeklagte über das nötige Bargeld nicht verfügte. Daraufhin traf er sich erneut mit A. und vereinbarte mit diesem, ihn am Abend des 12. Dezember 1994 zu seiner "Connection" zu bringen, "damit die Übergabe des Heroins Zug um Zug gegen Bezahlung erfolgen könne". Dazu kam es nicht mehr, da A. am Vormittag dieses Tages wegen anderer Rauschgiftdelikte verhaftet wurde.

Die Strafkammer hat nicht die naheliegende Frage geprüft, ob A. durch sein Verhalten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) schuldig geworden ist und ob der Angeklagte sich an dieser Tat beteiligt hat (vgl. dazu BGHSt 34, 124, 125) [BGH 24.06.1986 - 5 StR 153/86].

Allerdings war A., worauf die Strafkammer in anderem Zusammenhang hinweist (UA S. 18), schwer drogenabhängig. Doch spricht die Dimension des geschilderten Heroingeschäfts dafür, daß er - und sei es nur zur Finanzierung seines Eigenverbrauchs (vgl. BGH, Urt. vom 27. November 1980 - 4 StR 550/80) - einen erheblichen Teil des zu erwerbenden Rauschgifts gewinnbringend weiterveräußern wollte. Mit dieser Frage befaßt sich das angefochtene Urteil nicht.

Der Annahme, es sei vollendetes unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gegeben, stünde nicht entgegen, daß die Abwicklung des Rauschgiftgeschäfts aus dem angeführten Grund gescheitert ist.

Es kommt aber auch in Betracht, daß der Angeklagte sich des täterschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht hat. Die Erwägungen, mit denen die Strafkammer die Eigennützigkeit seines Verhaltens in Zweifel zieht, halten der Nachprüfung nicht stand. Unwiderlegt wollte der Angeklagte zwar das Heroin von seinem Lieferanten zu demselben Preis erwerben, den A. bezahlen sollte. Er hoffte jedoch darauf, "von A. einen Teil des Heroins als 'Belohnung' zu erhalten oder zumindest bei A. später zu günstigen Konditionen selbst Heroin kaufen zu können". Eine solche Vorteilserwartung kann unter Umständen den Begriff der Eigennützigkeit erfüllen (vgl. BGH GA 1981, 572 sowie BGHSt 34, 124, 126) [BGH 24.06.1986 - 5 StR 153/86]. Die Wertung des Landgerichts bei der rechtlichen Würdigung, daß der Angeklagte "nur dem Erwerber A. ohne Gegenleistung dienlich sein wollte", steht nicht ohne weiteres in Einklang mit der wiedergegebenen Urteilspassage. Jedenfalls hebt die Strafkammer zu Unrecht darauf ab, daß "eine konkrete Provisionsabsprache" nicht festgestellt werden konnte. Eigennützige Mitwirkung setzt nicht voraus, daß ein bestimmtes Entgelt ausdrücklich vereinbart worden ist (Körner aaO. § 29 Rdn. 208). Im Urteil hätte gewürdigt werden müssen, daß Art und Umfang des Geschäfts sowie die Beziehungen, die er zum Lieferanten und zum Erwerber des Rauschgifts unterhielt, für eine Vorteilserwartung des Angeklagten sprechen konnten.

3. Damit entfallen die in den Fällen II 2 und 3 der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe. Die in den Fällen II 1 a und b sowie 4 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen haben ebenfalls keinen Bestand; denn der Senat vermag nicht auszuschließen, daß die zugunsten des Angeklagten unterlaufenen Rechtsfehler auch die Bemessung dieser Einzelstrafen beeinflußt haben.

Im übrigen wird auf folgendes hingewiesen:

Soweit das Rauschgift nicht dem Handeltreiben, sondern dem Eigenverbrauch des Angeklagten diente, wird dies bei der erneuten Strafzumessung zu berücksichtigen sein.

Die - nicht sachverständig beratene - Strafkammer meint, bei sämtlichen Taten des Angeklagten sei "aufgrund seines langjährigen Rauschgiftkonsumes" nicht auszuschließen, daß er i.S.v. § 21 StGB vermindert schuldfähig war. Indes begründet die Abhängigkeit von Betäubungsmitteln für sich allein noch nicht eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit (ständige Rechtsprechung; vgl. BGHR StGB § 21 BtM-Auswirkungen 11 sowie BGH, Urteile vom 13. Juni 1995 - 1 StR 158/95 - bei Detter NStZ 1996, 183 und vom 13. Dezember 1995 - 3 StR 276/95). Das Landgericht, das darlegt, "unwiderlegt" konsumiere der Angeklagte seit ca. 1986 Rauschgift, insbesondere Heroin, führt bei dem Verneinen von Schuldunfähigkeit selbst aus, weder bei der Festnahme des Angeklagten noch später seien Entzugserscheinungen oder eine Rauschgiftbeeinträchtigung zutage getreten.

Die Strafkammer nimmt in diesem Zusammenhang an, daß bei allen Taten "die Steuerungs- und Einsichtsfähigkeit" des Angeklagten erheblich vermindert war. Damit verkennt sie, daß die Anwendung des § 21 StGB nicht zugleich auf beide Alternativen dieser Vorschrift gestützt werden kann (vgl. BGHR StGB § 21 Einsichtsfähigkeit 5).

Schließlich wird der neue Tatrichter zu entscheiden haben, ob die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet werden darf und muß (vgl. BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 5).