Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.03.1996, Az.: VIII ZR 186/94

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Ein Schadensersatzanspruch wegen Abbruchs der Geschäftsbeziehungen stehe der Klägerin nicht zu, weil sich die Beklagte gegenüber dem Weiterbelieferungsverlangen der Klägerin auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen könne. Ob die in § 8 Abs. 1 des Vertrages enthaltene Vorkassevereinbarung später abbedungen worden sei, wie die Klägerin behauptet, könne dahinstehen, weil die Beklagte Lieferung auch gegen Vorkasse habe verweigern dürfen. Denn ihr hätten fällige Gegenforderungen in einer Größenordnung von 430.000 DM zugestanden. Neben dem unstreitigen Saldo aus Lieferungen von ca. 50.000 DM habe die Klägerin die Rücklieferung von ca. 1100 Bierfässern im Wert von insgesamt mindestens 250.000 DM sowie die Rückzahlung von Werbekostenzuschüssen in Höhe von mindestens 130.000 DM geschuldet. Das der Beklagten wegen dieser Forderungen zustehende Zurückbehaltungsrecht habe die Klägerin nicht durch die ihrerseits gestellten Sicherheiten abwenden können. Selbst wenn die Sicherheiten ausreichend werthaltig gewesen sein sollten, sei eine Deckungslücke von 180.000 DM verblieben. Schließlich sei die Beklagte auch nach § 242 BGB berechtigt gewesen, von einer weiteren Belieferung der Klägerin abzusehen. Wie die Klägerin selbst eingeräumt habe, sei es bei der Verwendung von Werbekostenzuschüssen zu Unregelmäßigkeiten in ihrem Bereich gekommen, die geeignet gewesen seien, das Vertrauen der Beklagten in ihre Vertragspartnerin zu erschüttern. Vor einer Aufklärung der Ursachen sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weitere Leistungen zu erbringen.

Auch die Erstattung verauslagter Werbe- und Einrichtungskostenzuschüsse in Höhe von 61.667,75 DM könne die Klägerin nicht verlangen. Die Vertriebsvereinbarung vom 3. Juni 1991 biete hinsichtlich der in diesem Zusammenhang von der Klägerin aufgeführten neuen Kunden hierfür keine Grundlage. Soweit die Klägerin Erstattungsansprüche auf eine Vereinbarung stütze, die Ende Juni 1991 auf dem Flughafen von L. P./Gran Canaria zustande gekommen sein solle, sei ihr Vorbringen unsubstantiiert. Sie habe selbst in einem Schreiben an die Beklagte vom 1. Juli 1991 diese Besprechung ausführlich zusammengefaßt, ohne die jetzt behauptete Vereinbarung über die Erstattung von Werbekostenzuschüssen zu erwähnen. Gründe, warum gerade dieser wichtige Punkt nicht schriftlich bestätigt worden sei, habe die Klägerin nicht dargetan. Dies lasse nur den Schluß zu, daß sie selbst noch nicht von einer wirksamen Vereinbarung ausgegangen sei. Zwar habe der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erklärt, die Vereinbarung müsse dann an anderer Stelle und zu anderer Zeit zustande gekommen sein. Auch dieses Vorbringen sei jedoch mangels näherer Angaben über Zeit, Ort und Inhalt der behaupteten Vereinbarung unsubstantiiert und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich.

Ob die darüber hinaus von der Klägerin geltend gemachten Forderungen bestünden, könne offengelassen werden, weil sie - ihr Bestehen unterstellt - durch die Aufrechnungserklärung der Klägerin gegen das unstreitige Saldoguthaben der Beklagten in Höhe von 53.713,90 DM erloschen seien.

II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht Ansprüche der Klägerin auf entgangenen Gewinn für die Monate Dezember 1990 bis Februar 1991 verneint. Dabei kommt es nicht darauf an, ob - was die Revision angreift - der Beklagten gegenüber der von der Klägerin verlangten Weiterbelieferung ein Zurückbehaltungsrecht zustand und ob die Beklagte die Weiterbelieferung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verweigern durfte.

Zwischen den Parteien ist ein Alleinvertriebsvertrag zustande gekommen. Die Klägerin hatte die Produkte der Beklagten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu vertreiben. Ihr wurde ein Alleinvertriebsrecht für die Kanarischen Inseln eingeräumt. Nach dem Vertrag war die Beklagte verpflichtet, die Klägerin mit Bier zu beliefern, d.h. mit ihr Einzelkaufverträge entsprechend den jeweils getätigten Bestellungen abzuschließen. Treten bei derartigen Dauerschuldverhältnissen Leistungsstörungen auf, ist zu unterscheiden (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 1985 - VIII ZR 15/84 = NJW 1986, 124 = WM 1985, 718 unter 3 a, b; Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl., § 326 Rdnr. 3):

a) Der Gläubiger kann im Falle der Leistungsverweigerung des Schuldners außerordentlich kündigen und Schadensersatz wegen schuldhafter Veranlassung der Kündigung verlangen. Das hat die Klägerin nicht getan.

b) Der Gläubiger kann auch, wie die Klägerin, am Vertrag festhalten und Schadensersatz nur wegen der verzögerten oder nicht erbrachten (Teil-)Leistungen verlangen. Ob es sich bei der Verpflichtung der Beklagten, Einzelkaufverträge über die Lieferung bestimmter Teilmengen abzuschließen, um eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Hauptleistungspflicht handelt, mit der Folge, daß Ansprüche aus Schuldnerverzug den Voraussetzungen des § 326 BGB unterliegen, oder ob diese Verpflichtung nicht im Synallagma steht, so daß für Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung die Vorschrift des § 286 Abs. 2 BGB Anwendung findet, bedarf vorliegend keiner Entscheidung (vgl. dazu Senatsurteil vom 6. Februar 1985 aaO. unter 3 c cc).

aa) Handelt es sich um eine im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Vertragspflicht, scheitert ein Schadensersatzanspruch daran, daß die Klägerin die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB nicht dargetan hat. Aus den Anwaltsschreiben vom 16. und 20. Januar 1992 ergibt sich zwar, daß sie (wieder) Bier abnehmen wollte, nicht jedoch welche Menge. Ebensowenig ist den Schreiben eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung hinsichtlich irgendwelcher Teilmengen zu entnehmen. Anhaltspunkte für eine endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten, die eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich machen würde, ergeben sich weder aus den Feststellungen des Berufungsgerichts noch aus dem Parteivortrag. Noch mit Schreiben vom 3. Dezember 1991 erklärte die Beklagte ihre Lieferbereitschaft. Allein ihr Untätigbleiben auf die Anwaltsschreiben, die noch nicht einmal eine konkrete Bestellmenge enthielten, kann nicht als Erfüllungsverweigerung gewertet werden. Das gilt auch für die Einschaltung der Firma N., die seitens der Beklagten erfolgte, um eine Weiterbelieferung ihrer Kunden auf Gran Canaria zu sichern.

bb) Auch die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch aus § 286 Abs. 2 BGB liegen nicht vor. Abgesehen davon, daß keine Anhaltspunkte für eine Erfüllungsablehnung seitens der Klägerin ersichtlich sind (§ 286 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 349 BGB), fehlt auch hier die Benennung einer konkreten Liefermenge und eines konkreten Lieferzeitpunkts, den die Beklagte versäumt haben soll.

2. Zu Recht rügt die Revision aber die Verfahrensweise als fehlerhaft, mit welcher das Berufungsgericht die Klage wegen der Ersatzansprüche für verauslagte Werbekostenzuschüsse abgewiesen hat.

a) Zwar ergibt sich bezüglich der insoweit von der Klägerin genannten Kundenbeziehungen ein Ersatzanspruch nicht aus § 3 der Vertriebsvereinbarung. Die Klägerin hat jedoch unter Beweisantritt vorgetragen, Ende Juli 1991 sei mit dem vertretungsberechtigten Mitarbeiter Sch. der Beklagten bei dessen Visite auf Gran Canaria Einigkeit darüber erzielt worden, daß hinsichtlich einzelner aufgezählter Gaststätten Werbe- und Einrichtungskostenzuschüsse durch die Klägerin an die jeweiligen Gaststätteninhaber gezahlt und von der Beklagten erstattet werden sollten. Dieser Vortrag ist nicht deshalb unsubstantiiert, weil die Klägerin die behauptete Vereinbarung im Schreiben vom 1. Juli 1991, in dem die Ergebnisse der Besprechung zusammengefaßt werden, nicht erwähnt und hierfür keine Erklärung gefunden hat. Dadurch wird nicht ausgeschlossen, daß die behauptete weitere Vereinbarung dennoch getroffen wurde. Eine Beweisaufnahme über eine beweiserhebliche Behauptung darf nur dann abgelehnt werden, wenn sie so ungenau bezeichnet ist, daß ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann oder wenn sie "ins Blaue hinein" aufgestellt und deshalb rechtsmißbräuchlich ist (vgl. Senatsurteil vom 8. November 1995 - VIII ZR 227/94 = NJW 1996, 394 = WM 1996, 321 unter III m.w.Nachw.). Weder das eine noch das andere ist hier der Fall.

Das vom Berufungsgericht angeführte Indiz, es sei kein Grund ersichtlich, warum diese für die Beklagte wirtschaftlich so bedeutsame Tatsache nicht in dem Schreiben vom 1. Juli 1991 erwähnt worden sei, mag im Rahmen einer Beweiswürdigung von Bedeutung sein. Von der Durchführung einer Beweisaufnahme kann aus diesem Grund jedoch nicht Abstand genommen werden. Die vom Berufungsgericht ohne Vernehmung der benannten Zeugen getroffene Feststellung beruht deshalb auf einem Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO.

Dem Schreiben vom 1. Juli 1991 mag, wie die Revisionserwiderung meint, der Charakter eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens zukommen, dem die Beklagte nicht widersprochen hat. Am rechtlichen Ergebnis ändert dies nichts. Zwar gilt eine widerspruchslos angenommene Vertragsbestätigung als vollständig; diese Vermutung kann jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs durch den Nachweis entkräftet werden, daß neben den bestätigten Vereinbarungen weitere Abreden getroffen wurden, die zwar im Bestätigungsschreiben nicht erwähnt sind, ihm aber auch nicht entgegenstehen (z.B. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1985 - I ZR 238/83 = WM 1986, 168 unter II 1 m.w.Nachw.). Erklärungen, die zu der von der Klägerin behaupteten Vereinbarung in Widerspruch stünden, enthält das Schreiben vom 1. Juli 1991 indessen nicht.

b) Die Klageabweisung in diesem Punkt wird auch nicht durch den weiteren Vortrag des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht getragen, die besagte Vereinbarung müsse dann an anderer Stelle und zu anderer Zeit zustande gekommen sein. Auch wenn dieses Vorbringen - wie das Berufungsgericht meint - unsubstantiiert und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich sein sollte, ist nicht ersichtlich, daß die Klägerin damit ihren ursprünglichen Vortrag, wonach die Vereinbarung Ende Juni 1991 zustande gekommen sein soll, aufgeben wollte. Dafür ist weder aus dem Berufungsurteil noch aus dem Verhandlungsprotokoll oder dem Vortrag der Klägerin etwas ersichtlich.

III. Zu einer eigenen Sachentscheidung (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) ist der Senat nur hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Forderung in der Lage. Die Klage ist insoweit unbegründet und die Revision zurückzuweisen, als die Klägerin mehr als 72.204, 10 DM beansprucht, weil ihr, wie unter II 1 dargelegt, kein Anspruch auf entgangenen Gewinn zusteht. Im übrigen ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif; sie bedarf vielmehr weiterer tatsächlicher Aufklärung.

Bei der Prüfung der übrigen Ansprüche der Klägerin wird das Berufungsgericht in erneuter mündlicher Verhandlung den - bislang unstreitigen - Sachvortrag der Klägerin aus dem zweiten Rechtszug zu berücksichtigen haben, die Beklagte habe inzwischen aus der Verwertung einer Grundschuld, die ihr von der Klägerin als Sicherheit gestellt worden sei, 50.000 DM erzielt. Dies kann allerdings nicht in der von der Revision aufgezeigten Weise geschehen, daß in dieser Höhe die von der Klägerin selbst vorgenommene Verrechnung mit dem unstreitigen Saldo zugunsten der Beklagten gegenstandslos geworden sein soll. Durch die von der Klägerin erklärte Aufrechnung sind Teile ihrer Ansprüche, soweit sie begründet waren, und der Gegenansprüche erloschen. Durch die von der Beklagten zeitlich später vorgenommene Verwertung der Grundschuld wurde diese Aufrechnung nicht rückwirkend "gegenstandslos". Denkbar bleibt aber, daß der Klägerin diesbezüglich Ansprüche aus anderem Rechtsgrund zustehen, mit denen sie ihre Klage zusätzlich begründen wollte. Dazu werden die Parteien in der erneuten mündlichen Verhandlung noch ergänzend vorzutragen Gelegenheit haben.