Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.11.1995, Az.: II ZR 181/94

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Dieses hat angenommen, die nach der Behauptung des Beklagten von ihm für die P. unterzeichnete Abtretungserklärung vom 8. Juli 1991 sei schon deswegen unwirksam, weil er die GmbH nicht allein habe vertreten dürfen. Dies begegnet, wie die Revision mit Recht geltend macht, durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Nach § 5 Abs. 1 des notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrages vom 8. Mai 1990 ist zwar, wie dies in § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG als Regelfall bestimmt ist, angeordnet, daß die Geschäftsführer die Gesellschaft nur gemeinschaftlich vertreten dürfen. Diese Satzungsregelung ist jedoch in der Gesellschafterversammlung vom 4. September 1990 dahin geändert worden, daß der Beklagte die P. als sogenannter "Hauptgeschäftsführer" allein vertreten kann. Daß dieser satzungsändernde Beschluß nicht, wie nach § 53 Abs. 2 GmbHG erforderlich, notariell beurkundet worden ist, ist unschädlich, weil seine Eintragung in das Handelsregister entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts die Formnichtigkeit geheilt hat.

Es entspricht allgemeiner Ansicht im Schrifttum (vgl. Hachenburg/Raiser, GmbHG, 8. Aufl. Anh. § 47 RdNr. 78 ff.; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 15. Aufl. Anh. § 47 RdNr. 36 ff.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl. Anh. § 47 RdNr. 29 f.; Scholz/Priester, GmbHG, 8. Aufl. § 54 Rn. 65; Hüffer, AktG, 2. Aufl. § 242 RdNr. 1), daß die Vorschriften über die Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse (§ 242 AktG) für das GmbH-Recht entsprechend gelten. Für die in § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG geregelten Fälle der Nichtigkeit wegen Ladungsmangels und wegen inhaltlichen Verstoßes gegen ein Gesetz oder gegen die guten Sitten hat dies der Senat bereits ausgesprochen (BGHZ 80, 212, 216 f.). Der dem § 242 Abs. 1 AktG zugrundeliegende Gedanke, daß im Interesse der Rechtssicherheit die nach registergerichtlicher Prüfung vorgenommene Eintragung in das Handelsregister dem Verstoß gegen das Beurkundungsgebot die Unwirksamkeitsfolge nehmen soll, trifft in gleicher Weise auf formnichtige Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der GmbH zu. Auch das Berufungsgericht erkennt grundsätzlich die Möglichkeit der Heilung eines nicht beurkundeten satzungsändernden Beschlusses durch Eintragung in das Handelsregister an, meint jedoch, im vorliegenden Fall hätten die Gesellschafter eine Satzungsänderung gar nicht beschließen wollen, so daß es schon an der Beschlußfassung selbst fehle. Diese Auffassung beruht auf einer unvollständigen Auswertung des Sachverhalts und ist außerdem durch eine zu enge Sicht der Möglichkeit einer Heilung durch Eintragung in das Handelsregister beeinflußt.

Verfehlt ist schon die an den Eingang gestellte Erwägung, die in der Gesellschafterversammlung vollzählig vertretenen Gesellschafter hätten nicht erkannt, daß für die Änderung der Vertretungsregelung ein satzungsändernder Beschluß erforderlich gewesen wäre. Dies kann allenfalls begründen, warum die gebotene Form verfehlt wurde, besagt aber nichts über den Willen der Beteiligten, eine von der bisherigen Satzung abweichende Vertretungsregelung zu beschließen. Wenn das Berufungsgericht demgegenüber meint, die Tatsache der fehlenden notariellen Beurkundung belege, daß eine Satzungsänderung nicht beabsichtigt gewesen sei, verwechselt es Inhalt und Form und trägt seinem eigenen Gedanken, daß die Gesellschafter versehentlich die Notwendigkeit notarieller Beurkundung nicht erkannt hätten, nicht in der gebotenen Weise Rechnung. Schließlich ist es nicht überzeugend, den Willen, die Satzung zu ändern, allein an dem äußerlichen Umstand zu messen, ob der bisherige Satzungsinhalt in dem neu gefaßten Beschluß in Bezug genommen wird. Das gilt erst recht, wenn - wie das Oberlandesgericht angenommen hat - die Gesellschafter sich der Notwendigkeit nicht bewußt gewesen sind, daß das von ihnen Beschlossene nur in Form einer Satzungsänderung verwirklicht werden kann.

Für die Beurteilung der Frage, ob die Gesellschafter die Satzung haben ändern wollen, ist demgegenüber der Inhalt ihres Beschlusses entscheidend. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, das das Protokoll der Gesellschafterversammlung nur teilweise verwertet hat und deswegen zu einem verfehlten Verständnis gelangt ist, ist dieser Beschluß zweifelsfrei darauf gerichtet, die bisherige Regelung über die Gesamtvertretung der Geschäftsführer der P. zu ändern. Da weiteres tatsächliches Vorbringen hierzu nicht in Betracht kommt, kann der Senat dies selbst feststellen. In dem Beschluß vom 4. September 1990 ist der Beklagte zum sogenannten "Hauptgeschäftsführer" bestellt worden, zugleich wurde ihm ausdrücklich Alleinvertretungsmacht eingeräumt, während für die gleichzeitig berufenen weiteren Geschäftsführer Ha. und Z. bestimmt wurde, sie dürften "jeweils nur gemeinsam mit dem Hauptgeschäftsführer" für die GmbH handeln. Obendrein ist die Stellung des Beklagten durch denselben Beschluß der Gesellschafterversammlung dadurch gestärkt worden, daß er künftig nur noch aus wichtigem Grund abberufen werden durfte. Diese am 4. September 1990 beschlossene Regelung knüpft an Vorstellungen an, die im Kreis der Gesellschafter offenbar bereits bei Beurkundung der Satzung am 8. Mai 1990 gehegt worden sind. Im Zuge der Anmeldung der P. ist nämlich die - nach der damaligen Fassung der Satzung allerdings unzutreffende - Ansicht vertreten worden, die Erteilung von Alleinvertretungsmacht sei zulässig.

Nicht beachtet hat das Oberlandesgericht ferner, daß in demselben Beschluß der Gegenstand des Unternehmens erweitert und das im ursprünglichen Vertrag in DDR-Mark ausgedrückte Stammkapital auf DM umgestellt worden ist. Schließlich kommt der Wille der Gesellschafter, die Satzung zu ändern, falls dies aus Rechtsgründen erforderlich sein sollte, auch in der Schlußklausel des Protokolls zum Ausdruck, in welcher es heißt:

"Soweit für vorstehende Beschlüsse notarielle Beurkundungen/Satzungsänderungen oder behördliche Genehmigungen erforderlich sind oder werden, erteilen sich die Gesellschafter wechselseitige Zustimmung, dieses sofort zu veranlassen. "

Bei der Prüfung der Frage, ob eine Änderung des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages beabsichtigt war, dürfen schließlich die Umstände, unter denen der Beschluß vom 4. September 1990 gefaßt worden ist, nicht außer acht bleiben. Zunächst hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, daß die Gesellschafterversammlung ohne Hinzuziehung von Rechtsberatern abgehalten worden ist. Ferner hatte die P., um die geplanten sechs Baumärkte alsbald eröffnen und Mitbewerbern zuvorkommen zu können, ihre Tätigkeit bereits aufgenommen und Aufträge in erheblichem Umfang erteilt, ohne in das Handelsregister eingetragen worden zu sein. Wie die Handelsregister-Akten belegen, hatte die seinerzeit in C. zuständige Stelle zahlreiche Beanstandungen erhoben, denen mit der Beschlußfassung zumindest teilweise Rechnung getragen werden sollte. Die Beschlußfassung vom 4. September 1990 solle daher nach der Vorstellung der an der Gesellschafterversammlung teilnehmenden Personen überhaupt erst die Grundlage dafür schaffen, daß die Gesellschaft alsbald in das Handelsregister eingetragen werden und damit als juristische Person mit beschränktem Haftungsfonds entstehen konnte. Dieses Ziel ist am 8. Januar 1991, als in einem Zuge der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag vom 8. Mai und seine Änderung vom 4. September 1990 eingetragen worden sind, erreicht worden.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht ferner aus der Neufassung der Satzung vom Dezember 1992, die den alten Text des Gesellschaftsvertrages unverändert übernommen hatte, Rückschlüsse auf den Satzungsänderungswillen der an der Gesellschafterversammlung vom 4. September 1990 Beteiligten gezogen. Im Dezember 1992 konnte sich das Problem der Einzel- oder Gesamtvertretung gar nicht mehr stellen, weil zu dieser Zeit sämtliche Geschäftsanteile in den Händen des Beklagten bzw. einer von ihm beherrschten GmbH befunden haben und außer ihm niemand zum Geschäftsführer bestellt war.

Dem Beklagten war nicht nur Alleinvertretungsbefugnis erteilt, sondern er war auch - schon durch den notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag - von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit worden. Deswegen konnte er grundsätzlich als Geschäftsführer der P. deren Ansprüche gegen die Gesamtvollstreckungsschuldnerin an sich abtreten. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, hinderte ihn auch der Umstand nicht daran, daß die P. neben Herrn Ha. und Frau Z. einen weiteren Geschäftsführer in der Person des Herrn D. gehabt hatte. Auch wenn dieser in § 5 Abs. 2 der Satzung zum Geschäftsführer bestellt worden war und selbst wenn man diese Bestimmung dahin sollte auslegen können - wie das Berufungsgericht erwogen hat -, daß bezüglich dieses Geschäftsführers eine Änderung der Vertretungsbefugnis durch den Beschluß vom 4. September 1990 nicht eingetreten wäre, konnte der Beklagte am 8. Juli 1991 die Abtretung schon deswegen allein vornehmen, weil Herr D. bereits am 5. Juli 1991 abberufen worden und diese Maßnahme sofort wirksam geworden war und nur der deklaratorischen Verlautbarung im Handelsregister bedurfte (vgl. Sen.Beschl. v. 9. Mai 1960 - II ZB 3/60, WM 1960, 902; Lutter/Hommelhoff aaO. § 39 RdNr. 1 m.w.N.).

Da entgegen der Meinung des Berufungsgerichts die unter dem 8. Juli 1991 getroffene Abtretungsvereinbarung jedenfalls nicht an der fehlenden Alleinvertretungsbefugnis d.es Beklagten scheitert, spielt die von ihm erörterte Frage, ob der Beklagte diese Vereinbarung nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens wirksam hat genehmigen können, zumindest im gegenwärtigen Stadium des Rechtsstreits keine Rolle. Vielmehr ist zunächst zu klären, ob - was bisher von dem Oberlandesgericht lediglich unterstellt worden ist - die Abtretung auch auf Seiten der P. von dem Beklagten unterzeichnet worden ist. Ferner hat das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen, ob der abgetretene Anspruch überhaupt besteht. Damit diese tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen.