Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.10.1995, Az.: 3 StR 211/95

Das Oberlandesgericht hat den Angeklagten wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte als Referent im Bundesministerium für innerdeutsche Beziehungen (BMB) ab Frühjahr 1973, ab 1978 als Grundsatzreferent, und ab 1. Juli 1986 als Referent in der Ständigen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland in Ost-Berlin sich etwa viermal, zuletzt zweimal im Jahr mit einem Instrukteur des Ministeriums für Staatssicherheit der ehemaligen DDR (MfS) getroffen und ihm Informationen sowie bis zu dem Wechsel in die Ständige Vertretung schriftliche Unterlagen gegeben. Aufgrund seiner Tätigkeit wußte der Angeklagte, daß sein Gesprächspartner als "Reisekader" mit dem MfS in Verbindung stand und seinen nachrichtendienstlichen Auftraggebern über den Inhalt ihrer Gespräche berichtete. Obwohl er dies erkannte und wußte, daß er dienstpflichtwidrig handelte, war ihm der Kontakt "aus eigenem politischen Interesse wichtig", um in der Ost- und Deutschlandpolitik etwas bewegen zu können. "Es kam ihm daher entgegen, daß (sein Gesprächspartner) über den Inhalt ihrer Gespräche höheren Stellen in der DDR berichten würde" (UA S. 8/9). Einen Kugelschreiber mit eingebauter Kamera als nachrichtendienstliches Hilfsmittel hat der Angeklagte alsbald unbenutzt zurückgegeben, die Annahme von Agentenlohn hat er abgelehnt. Allerdings hat er sich wiederholt Auslandsreisen zu Treffs bezahlen lassen, z.T. auch für seine mitreisende Ehefrau, und gelegentliche Geschenke für sich und seine Ehefrau angenommen.

Der Angeklagte macht geltend, daß er trotz weiterer Treffs die nachrichtendienstliche Tätigkeit mit seiner Versetzung in die Ständige Vertretung als beendet angesehen habe. "In der Deutschland- und Ostpolitik sei nichts mehr zu bewegen gewesen" (UA S. 23). Nachdem er in dieser Zeit auch eine außereheliche intime Beziehung zur Ehefrau eines Schauspielers aus Ost-Berlin aufgenommen hatte, habe bei einem Gespräch der damalige Leiter der Hauptverwaltung Aufklärung des MfS G. in Anwesenheit seines - des Angeklagten - Führungsoffiziers Dr. M. und seines Instrukteurs "U." Ende 1987 in Ost-Berlin den "krausen Fall" und die nachrichtendienstliche Beziehung beendet. Die Tat sei somit verjährt.

Als Verletzung des Verfahrensrechts beanstandet der Angeklagte, daß das Oberlandesgericht den Zeugen G. und Dr. M. unter Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO eingeräumt habe, und zwar ohne die Zeugen zur Hauptverhandlung geladen zu haben. Er sieht sich durch den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Mai 1995 - 2 BvL 19/91 u.a. (NJW 1995, 1811 [BVerfG 15.05.1995 - 2 BvL 19/91]) - in seiner Auffassung bestätigt, daß diesen Zeugen bei zutreffender rechtlicher Beurteilung die Verfolgungsgefahr, jedenfalls im angenommenen Umfang, nicht gedroht habe. Die Zeugen hätten deshalb geladen und vernommen werden müssen.

1. Auch bei Zugrundelegung dieser Rechtsansicht des Angeklagten ist das Verfahren nicht wegen Strafverfolgungsverjährung einzustellen. Denn der Angeklagte hat selbst eingeräumt, sich nach dem genannten Gespräch Ende 1987 noch je zweimal in den Jahren 1988 und 1989 mit seinem Instrukteur "U." getroffen zu haben. Zwar beruft sich der Angeklagte darauf, daß es sich dabei lediglich um "Fürsorgetreffs" gehandelt habe, bei denen seine familiären und psychischen Probleme erörtert worden seien. Er hat aber auch über sein Aufgabenfeld ab Anfang 1989 gesprochen. Daraus ergibt sich, daß das Ausüben der geheimdienstlichen Agententätigkeit des Angeklagten noch nicht beendet war, gleich welchen Inhalt das Gespräch Ende 1987 hatte. Selbst wenn die MfS-Offiziere dort erklärt haben sollten, daß sie die Agententätigkeit des Angeklagten als abgeschlossen ansehen, hat der Angeklagte von sich aus, wie er wußte, dem Geheimdienst einer fremden Macht, jedenfalls bei einem der beiden Treffs 1989, Tatsachen, nämlich über seine Verwendung ab 1. Januar 1989, mitgeteilt und damit eine geheimdienstliche Tätigkeit gegen die Bundesrepublik Deutschland ausgeübt. Denn er hat nach den bisherigen Feststellungen jedenfalls in einem Punkt über die bloße Beantwortung an ihn gestellter, nicht besonders bedeutungsvoller Fragen hinaus eine eigene Aktivität entfaltet (vgl. BGHSt 24, 369, 373) [BGH 05.07.1972 - 3 StR 4/71]. Seine Tätigkeit in - jedenfalls einem - konspirativen, von dem Instrukteur "U." veranlaßten Treff war darauf gerichtet, die Information über das neue Aufgabenfeld eines Beamten des höheren Dienstes in leitender Funktion zu vermitteln, der bis Ende 1987 aus den von ihm damals geleiteten Referaten Tatsachen, Erkenntnisse und Gegenstände geliefert hatte. Nach dem Wortlaut des § 99 StGB erstreckt sich die Strafbarkeit auf eine Tätigkeit in allen Bereichen und unabhängig von der Qualifizierung der Informationen (BVerfGE 57, 250, 263, 265) [BVerfG 26.05.1981 - 2 BvR 215/81]. Daß auch einzelne Tätigkeiten das Tatbestandsmerkmal des "Ausübens" einer geheimdienstlichen Agententätigkeit erfüllen können, ist in der Rechtsprechung nach dem Sinn der Vorschrift anerkannt (BGHSt 31, 317 [BGH 21.04.1983 - 3 StR 80/83 L];  25, 145).

Die Verfolgung der länger zurückliegenden Handlungen des Angeklagten in den Jahren ab 1973 ist auch bei Beachtung der gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4, § 99 Abs. 1 StGB nur fünf Jahre betragenden Frist zur Verfolgungsverjährung noch nicht verjährt. Denn die geheimdienstliche Agententätigkeit des Angeklagten ist eine einzige Tat im Rechtssinne, die erst mit dem letzten Tätigwerden beendet war. Erst ab diesem Zeitpunkt begann die Verjährung (§ 78 a StGB).

Der Senat braucht sich nicht rechtsgrundsätzlich dazu zu äußern, inwieweit nach dem Beschluß des Großen Senats für Strafsachen zur fortgesetzten Handlung (BGHSt 40, 138) und sich daran anschließenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs die Erwägungen des Senats in BGHSt 28, 169 [BGH 02.11.1978 - StB 160/78] aufrechtzuerhalten sind. Den Rechtsbegriff der fortgesetzten Handlung hat der Senat zur Annahme, daß es sich bei der geheimdienstlichen Agententätigkeit nur um eine Tat handelt, nicht zugrundegelegt (BGHSt 28, 169, 171) [BGH 02.11.1978 - StB 160/78].

Es mag dahinstehen, ob die geheimdienstliche Agententätigkeit als Dauerstraftat oder tatbestandliche Handlungseinheit zu beurteilen ist. Gegen die Annahme einer Dauerstraftat läßt sich zwar anführen, daß das - als Dauerdelikt zu bewertende (BGHSt 15, 230 [BGH 28.11.1960 - 3 ARs 92/60]) - "Unterhalten von Beziehungen" zu einem fremden Dienst aus der Vorgängervorschrift in § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB als Tatbestandsmerkmal nicht mehr enthalten ist und daß in Frage gestellt werden kann, ob bei dem "Ausüben einer geheimdienstlichen Tätigkeit" der Tatbestand "ununterbrochen verwirklicht" wird (vgl. Dreher/Tröndle StGB 47. Aufl. Rdn. 41 vor § 52). Es ist auch zu beachten, daß der Gesetzgeber den Tatbestand bewußt vom Beziehungs- zum Tätigkeitsdelikt umgewandelt hat; das bloße Unterhalten von Beziehungen zu einem fremden Dienst sollte nicht mehr strafbar sein (BT-Drucks. V/2860, S. 22; Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, 76. Sitzung, S. 1518). Damit ist aber zur Rechtsnatur des Tatbestands noch nichts gesagt, insbesondere nicht zum Ausdruck gebracht worden, daß der Tatbestand mit jeder einzelnen Mitteilung oder Lieferung des Agenten jeweils beendet sei.

Entscheidend zur Beurteilung der Frage, wie der Begriff Tat (auch im Sinne des § 78 a StGB) zu verstehen ist, sind die tatbestandlichen Voraussetzungen der Strafvorschrift. Kern und Wesen des Tatbestands des § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB werden in dem "Ausüben einer (zielgerichteten) geheimdienstlichen Tätigkeit" erfaßt. Schon aus dem Wortlaut des Gesetzes folgt, daß der Verwirklichung des Tatbestands ein gewisses Dauerelement eigen ist und daß die Tat nicht mit jeder Einzellieferung des Agenten beendet sein soll. Das Wort "Ausüben" beinhaltet durchaus ein fortlaufendes Tätigwerden (vgl. § 145 c StGB). Die strafrechtlich oft neutralen Tätigkeiten des Agenten erhalten ihr Unwerturteil durch die Verknüpfung mit dem Adjektiv "geheimdienstlich", das seinerseits eine Verbindung zu einem fremden Dienst voraussetzt, die regelmäßig auf Dauer angelegt ist. Jedes Ausüben einer Tätigkeit im Rahmen einer solchen geheimdienstlichen Verbindung ist Teil der Tatbestandserfüllung und führt dazu, daß die Tat erst beendet ist, wenn die geheimdienstliche Tätigkeit eingestellt wird.

Zur Frage, ob das bloße Sichbereithalten eines Agenten ohne jedes Tätigwerden den Tatbestand des Tätigkeitsdelikts nach § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllen kann, braucht sich der Senat nicht zu äußern. Der Angeklagte hat jedenfalls die Treffs mit seinem Instrukteur bis 1989 wahrgenommen. Ebenfalls offen bleiben kann, welche Auswirkungen auf die Tatbeendigung eine Unterbrechung des Ausübens der geheimdienstlichen Tätigkeit hat und ob mit dem Gebot tatbestandlicher Bestimmtheit und der Notwendigkeit, den Schuldnachweis zu führen, die Forderung vereinbar ist, daß die geheimdienstliche Verbindung "erkennbar endgültig" abgebrochen sein muß. Denn der Angeklagte hat das Ausüben seiner geheimdienstlichen Tätigkeit weder unterbrochen noch abgebrochen, sondern ist vielmehr bis 1989 mit seinem Instrukteur in Kontakt geblieben und hat diesem über sein neues Aufgabenfeld berichtet. Nach allem steht der Verurteilung wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit nicht das Prozeßhindernis der Verfolgungsverjährung entgegen.

2. Keinen Bestand hat allerdings die Verurteilung des Angeklagten wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit ab 1. Januar 1988. Insoweit greift schon die Sachrüge durch, so daß es auf die Verfahrensrüge zur Nichtvernehmung der Zeugen G. und Dr. M. über das Ende 1987 mit dem Angeklagten geführte Gespräch nicht ankommt.

Eine geheimdienstliche Verbindung muß nicht stets statisch sein; sie kann auch ohne Unterbrechung oder Abbruch Veränderungen unterliegen, die Schuld und Unwerturteil wesentlich verändern. Auch wenn es sich wegen des kontinuierlichen Fortbestands der geheimdienstlichen Verbindung nicht um eine selbständige neue Tat handelt, muß sich der Tatrichter mit einer wesentlichen Veränderung unter Schuldgesichtspunkten wertend auseinandersetzen, und er muß die hierfür erforderlichen genauen Feststellungen treffen. Das hat das Oberlandesgericht mit seinen teils nur pauschalen und unklaren Feststellungen für die Zeit nach dem Gespräch Ende 1987, also ab 1. Januar 1988 nicht getan.

Nach den Feststellungen wird hinsichtlich des Verratsumfanges in der Zeit vom 1. Juli 1986 bis 31. Dezember 1988 keine Unterscheidung getroffen, also insbesondere für das Jahr 1988 keine Besonderheit aufgeführt. Bei den beiden Treffs nach der Rückversetzung zum BMB 1989 habe der Angeklagte "jedenfalls über sein neues Aufgabenfeld sowie seine persönliche und familiäre Lage" berichtet (UA S. 18).

Auch wenn das Oberlandesgericht mit rechtsfehlerfreien tatsächlichen Erwägungen davon ausgegangen ist, daß die geheimdienstliche Agententätigkeit des Angeklagten durch das Gespräch Ende 1987 mit G., Dr. M. und "U." nicht beendet wurde, so spricht doch die Aussage des früheren Instrukteurs des Angeklagten, des Zeugen H., für eine einschneidende Veränderung der Verbindung des Angeklagten zum MfS ab 1988. Dieser hat bekundet, G. habe ihm mitgeteilt, daß er mit dem Angeklagten geredet habe und dieser ein "Häuflein Elend" und psychisch labil sei, die Sache sei nicht reparabel, eine "Revitalisierung" des Angeklagten werde nicht versucht; Dr. M. habe ihm, dem Zeugen, etwas später berichtet, der Angeklagte sei nicht mehr bei der Ständigen Vertretung, es habe noch zwei oder drei "Fürsorgetreffs" gegeben (UA S. 27). Obwohl diese Aussage die Einlassung des Angeklagten über die Veränderung der Beziehung zum MfS nach dem Gespräch Ende 1987 bestätigt, setzt sich das Oberlandesgericht damit nicht in der gebotenen Weise auseinander, sondern führt in der Beweiswürdigung insoweit lediglich aus (UA S. 28): "Der Senat ist überzeugt, daß der Angeklagte auch bei den beiden im Verlaufe des Jahres 1988 mit 'U.' unter konspirativen Umständen in West-Berlin durchgeführten Treffs - der letzte fand im Spätherbst 1988 statt - im Rahmen seiner Tätigkeit bei der StÄV dienstlich erlangtes Wissen berichtet hat. Eine gegenteilige Annahme liegt fern."

Die Annahme, daß der Angeklagte auch im Jahre 1988 dienstlich erlangtes Wissen preisgegeben hat, ist nach dem bisherigen Beweisergebnis lediglich eine Vermutung. Es ist genauso denkbar, daß der Angeklagte bei den Treffs 1988 nur seine persönliche und psychische Situation geschildert hat. Die vom Angeklagten eingeräumte Information über die Veränderung seines Aufgabenfeldes betraf erst das Jahr 1989.

Die Aufhebung der Feststellungen für die Zeit der geheimdienstlichen Agententätigkeit des Angeklagten ab Januar 1988 ist erforderlich, weil die Einzelheiten des Sachverhalts durch Vernehmung von Zeugen noch weiter geklärt werden können und müssen. Insbesondere stehen dem Oberlandesgericht die bislang nicht vernommenen Zeugen G. und Dr. M. zur Verfügung; möglicherweise läßt sich nun die Identität des "U." klären. Trotz dieser offenen Frage können der Schuldspruch des angefochtenen Urteils und die Feststellungen im übrigen bestehen bleiben, weil der aufgehobene Teil lediglich den Schuldumfang und den Strafausspruch betrifft und einer rechtlich und tatsächlich selbständigen Beurteilung fähig ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 1980 - 1 StR 107/80). Mit der teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs entfällt auch die Grundlage für die Annahme eines besonders schweren Falles außerhalb der Regelbeispiele.