Bundesgerichtshof
Beschl. v. 12.04.1995, Az.: XII ZB 50/95

I. Nach Scheidung der Ehe der Parteien verkündete das Amtsgericht - Familiengericht - im abgetrennten Verfahren über den von der Antragsgegnerin beanspruchten Zugewinnausgleich im Termin vom 2. November 1994 ein Teilanerkenntnisurteil, das den Antragsteller zur Zahlung von 16.850,82 DM nebst Zinsen "Zug um Zug gegen die Übertragung des ideellen Miteigentumsanteils an dem Grundstück S. Flur ... Nr. ... auf den Antragsteller" verurteilte, ferner ein Schlußurteil, das die weitergehenden Ansprüche der Antragsgegnerin auf Zugewinnausgleich zurückwies. Beide Urteile wurden der erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 7. November 1994 zugestellt.

Die Antragsgegnerin ließ gegen beide Entscheidungen Berufung einlegen. Die Rechtsmittelschrift hinsichtlich des Teilanerkenntnisurteils ging rechtzeitig am 6. Dezember 1994 beim Oberlandesgericht ein, diejenige hinsichtlich des Schlußurteils erst am 8. Dezember 1994; insoweit beantragte die Antragsgegnerin am 19. Dezember 1994 wegen der Versäumung der Berufungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Das Oberlandesgericht verwarf beide Rechtsmittel als unzulässig, und zwar das gegen das Teilanerkenntnisurteil gerichtete wegen Fehlens einer Beschwer, das gegen das Schlußurteil gerichtete wegen Versäumung der Berufungsfrist unter Versagung der beantragten Wiedereinsetzung. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin.

II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Teilanerkenntnisurteil

Zutreffend geht das Oberlandesgericht davon aus, daß eine Berufung nur zulässig ist, wenn mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer verfolgt wird. Ohne Weiterverfolgung wenigstens eines Teils des in erster Instanz erhobenen und dort erfolglos gebliebenen Klageanspruchs kommt weder eine Klageänderung noch eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz in Betracht, weil das eine wie das andere eine zulässige Berufung voraussetzt (vgl. Senatsbeschluß vom 25. November 1992 - XII ZR 116/91 - BGHR ZPO vor § 511 Beschwer 5 m.w.N.).

Vorliegend entspricht das angefochtene Teilanerkenntnisurteil voll den von der Antragsgegnerin erstinstanzlich gestellten Anträgen. Ihr im Termin vom 2. November 1994 gestellter Sachantrag ging dahin,

den Antragsteller zu verurteilen, an sie 40.000 DM nebst 4 % Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Übertragung des ideellen Miteigentumsanteils an dem Grundstück S. Flur ... Nr. ... auf den Antragsteller.

Nachdem der Antragsteller im Termin diesen Anspruch in Höhe von 16.850,82 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 10. Januar 1994 anerkannt hatte, beantragte die Antragsgegnerin insoweit den Erlaß eines Teilanerkenntnisurteils, das auch sogleich erging. Mit der Berufung erstrebt die Antragsgegnerin insoweit folgenden Ausspruch:

"Der Antragsteller wird verurteilt, an die Antragsgegnerin einen Betrag i.H.v. 16.850,82 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 10.01.1994 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen die Übertragung ihres ideellen Miteigentumsanteils an der Grundbesitzung Gemarkung S., Flur ..., Flurstück ..., zur Größe von 783 qm, eingetragen im Wohnungsgrundbuch von S. Blatt ...-... Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. ... im ... OG des Hauses, den Räumlichkeiten im DG, dem Speicher über dem DG und dem Keller Nr. ... im KG, sämtlich mit Nr. ... bezeichnet, auf den Antragsteller mit der weiteren Maßgabe, daß der Antragsteller die Antragsgegnerin von sämtlichen im Zusammenhang mit der Finanzierung dieses Grundbesitzes begründeten Verbindlichkeiten zu befreien hat, die in Abt. III des Wohnungsgrundbuchs von S. Blatt ... eingetragen sind."

Danach ist nicht ersichtlich, daß die Antragsgegnerin mit ihrem in erster Instanz insoweit geltend gemachten Begehren auch nur teilweise erfolglos geblieben wäre; mit der Berufung hat sie dasselbe Begehren lediglich präzisiert und darüber hinaus im Wege der Klageerweiterung die Befreiung von Verbindlichkeiten verlangt. Soweit sie aber in erster Instanz Rechtsschutz nicht gefordert hat, ist sie grundsätzlich an diese Disposition gebunden und kann das Versäumte nicht in höherer Instanz nachholen (vgl. MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher vor § 511 Rdn. 15).

Die sofortige Beschwerde macht geltend, daß von diesem Grundsatz abzusehen sei, wenn das ergangene Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt habe. Das sei hier anzunehmen, weil das nach dem Tenor Zug um Zug auf den Antragsteller zu übertragende Miteigentum nicht in ausreichender Form bezeichnet sei; die richtige Bezeichnung gehe aus dem Berufungsantrag hervor. Dem kann nicht gefolgt werden. Dabei kann dahinstehen, ob der teilweise im Schrifttum vertretenen Auffassung beizutreten ist, wonach eine Beschwer des Klägers auch gegeben sei, wenn die antragsgemäß erfolgte Verurteilung des Beklagten keinen vollstreckungsfähigen Inhalt habe (vgl. Zöller/Gummer ZPO 19. Aufl. Rdn. 11 vor § 511). Ein solcher Fall kann jedenfalls vorliegend nicht angenommen werden. Gemäß § 756 ZPO kann die Antragsgegnerin wegen des erstinstanzlich zugesprochenen Zahlungsanspruchs vollstrecken, wenn sie den Antragsteller wegen der von ihr Zug um Zug zu bewirkenden Gegenleistung befriedigt oder in Annahmeverzug gesetzt hat. Im Urteil ist hier die von ihr selbst zu erbringende Gegenleistung, die Übertragung ihres Miteigentumsanteils an einem bestimmten Grundstück auf den Antragsteller, so eindeutig bezeichnet, daß für die Parteien kein vernünftiger Zweifel bestehen kann. Es handelt sich um den ihr am 13. November 1990 übertragenen Anteil an einer Eigentumswohnung, der allein Prozeßstoff gewesen ist (Urkunde vorgelegt mit ihrem Schriftsatz vom 29. August 1994). Auch der mit einer Vollstreckung beauftragte Gerichtsvollzieher kann nur darauf abheben, daß in einer ihm hinsichtlich der Gegenleistung vorgelegten Übertragungsurkunde die beschreibenden Merkmale des Grundeigentums mit denjenigen übereinstimmen, die im Tenor des Teilanerkenntnisurteils genannt sind (Grundstück S. Flur ... Nr. ...), ohne daß es auf eine weitere grundbuchmäßige Bezeichnung entscheidend ankäme. Damit kann von mangelnder Vollstreckungsfähigkeit nicht ausgegangen werden. Es ist insgesamt nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht das gegen das Teilanerkenntnisurteil gerichtete Rechtsmittel mangels Beschwer der Antragsgegnerin als unzulässig verworfen hat.

2. Schlußurteil

Insoweit hat die Antragsgegnerin, wie sie nicht verkennt, die Frist zur Einlegung der Berufung (§ 516 ZPO) versäumt. Diese endete am 7. Dezember 1994. Durch die erst am folgenden Tage eingereichte Berufungsschrift wurde sie nicht gewahrt.

Der zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs vorgetragene Sachverhalt räumt ein der Antragsgegnerin gemäß §§ 85 Abs. 2, 233 ZPO zurechenbares Verschulden ihrer anwaltlichen Vertreter, zu denen auch die Lübecker Verkehrsanwälte gehören (vgl. BGH, Beschluß vom 16. Juni 1982 - IVa ZB 2/82 - NJW 1982, 2447), nicht aus, so daß das Oberlandesgericht zu Recht dem Gesuch nicht stattgegeben hat.

Den Rechtsmittelauftrag haben die Lübecker Verkehrsanwälte erteilt. Ihrem an die zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Antragsgegnerin gerichteten Telefax vom 5. Dezember 1994 war lediglich das Rubrum des Teilanerkenntnisurteils beigefügt; auch dem Text war nicht zu entnehmen, daß sich die einzulegende Berufung gegen ein anderes Urteil oder gegen zwei verschiedene Urteile richten sollte. Sie haben damit nicht mit der gebotenen Sorgfalt dafür gesorgt, daß die Prozeßbevollmächtigten der höheren Instanz Rechtsmittel in beider Hinsicht rechtzeitig einlegen konnten, da beide Urteile am selben Tag verkündet und zugestellt worden waren. Soweit im Text des Telefax auf eine vorbereitende telefonische Besprechung Bezug genommen wird, schweigt das Wiedereinsetzungsgesuch über deren Inhalt. Da innerhalb der Zweiwochenfrist des § 234 Abs. 1 ZPO alle Tatsachen dargelegt werden müssen, die für die Frage von Bedeutung sein können, auf welche Weise und durch welches Verschulden es zu der Fristversäumung gekommen ist, kann dahinstehen, ob hierbei das Schlußurteil zur Sprache gekommen ist.

Den Lübecker Verkehrsanwälten ist weiter vorzuwerfen, daß in dem dem Telefax nachfolgenden Auftragsschreiben vom 5. Dezember 1994, das am 7. Dezember 1994 bei den Adressaten einging, der Zeitpunkt der Zustellung des Schlußurteils oder derjenige des Ablaufs der Berufungsfrist nicht genannt war; zwar war dieses Urteil selbst beigefügt, aber es trug nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegnerin keinen auf den Ablauf der Frist hinweisenden Eingangsstempel. Zu den elementaren Aufgaben des den Rechtsmittelauftrag erteilenden Rechtsanwalts gehört es, dem Prozeßbevollmächtigten der höheren Instanz das für die Einhaltung der Rechtsmittelfrist maßgebliche Zustellungsdatum in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise mitzuteilen (vgl. BGH, Beschluß vom 19. Dezember 1988 - II ZR 243/88 - BGHR ZPO § 233 Rechtsmittelauftrag 5 m.w.N.). Auch dem Text dieses Auftragschreibens war wiederum nicht zu entnehmen, daß der Berufungsauftrag zwei verschiedenen Urteilen galt. Daß die Anwaltsgehilfin E. das fragliche Schreiben erst am 8. Dezember 1994 dem sachbearbeitenden Rechtsanwalt vorgelegt hat, weil sie irrig angenommen hat, dem Rechtsmittelauftrag sei bereits durch die Berufungseinlegung gegen das Teilanerkenntnisurteil entsprochen worden, ist zumindest auch auf diese Versäumnisse zurückzuführen. Es kann somit nicht davon ausgegangen werden, daß anwaltliches Verschulden bei der Fristversäumnis keine Rolle gespielt hat.