Bundesgerichtshof
Urt. v. 04.04.1995, Az.: KZR 5/94

I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Beklagte, ein Energieversorgungsunternehmen mit Gebietsmonopol, Normadressat des § 26 Abs. 2 GWB sei. Als solches sei sie grundsätzlich verpflichtet, für den von ihr aufgenommenen Strom aus dem Laufwasserkraftwerk des Klägers in der Zeit vor dem Inkrafttreten des Stromeinspeisungsgesetzes vom 7. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2633) eine angemessene Vergütung zu zahlen, die anhand der sogenannten vermiedenen Kosten zu bemessen sei. Bei einem reinen Verteilerunternehmen wie der Beklagten seien die vermiedenen Kosten die durch die Stromeinspeisung ersparten Aufwendungen für eine anderweitige Strombeschaffung.

Für die Zeit vom 1. Februar 1985 bis zum 31. Dezember 1988 ist das Berufungsgericht von einem ersparten Aufwand der Beklagten von netto 612.272,36 DM ausgegangen. Bei Berücksichtigung eines bei der Schätzung vorzunehmenden Sicherheitsabschlags von 5 % und Zurechnung von 14 % Mehrwertsteuer ergäben sich demnach als angemessenes Entgelt 663.090,96 DM. Hiervon habe die Beklagte vorgerichtlich 405.978,77 DM und während des Berufungsverfahrens 67.522,51 DM bezahlt, so daß noch 189.589,68 DM zur Zahlung offenstünden.

II. 1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte nach § 26 Abs. 2, § 35 Abs. 1 GWB verpflichtet ist, dem Kläger eine angemessene Vergütung für den aus seinem Laufwasserkraftwerk in ihr Netz eingespeisten Strom zu bezahlen, ist rechtsfehlerfrei und wird im Revisionsverfahren auch nicht angegriffen. Dabei kann offenbleiben, ob die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs ausreichend festgestellt sind, weil der Vergütungsanspruch jedenfalls auch als Beseitigungsanspruch begründet ist (vgl. BGHZ 119, 335, 345 [BGH 06.10.1992 - KZR 10/91] - Stromeinspeisung). Ebenso zutreffend - und auch insoweit von den Parteien nicht beanstandet - ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die angemessene Vergütung grundsätzlich anhand der sogenannten vermiedenen Kosten der Beklagten zu bemessen ist. Auszugehen ist danach von dem Strompreis, den die Beklagte als aufnehmendes Energieversorgungsunternehmen hätte zahlen müssen, wenn sie den Strom statt von dem Laufwasserkraftwerk des Klägers von ihrem Hauptlieferanten, der EVS, bezogen hätte (vgl. hierzu BGHZ 119, 335 [BGH 06.10.1992 - KZR 10/91] - Stromeinspeisung). Umstritten sind im Revisionsverfahren nur noch einzelne Punkte des Rechenwerks des Berufungsgerichts.

2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung des Leistungspreises für die erste Abrechnungsperiode des Jahres 1985 (1.2. bis 31.8.1985) wird von beiden Parteien beanstandet. Nach Ansicht der Beklagten ist sie um 1.925,33 DM zu hoch ausgefallen, nach Ansicht des Klägers um 4.604,62 DM zu niedrig.

a) Das Berufungsgericht ist bei der Ermittlung des Leistungspreises für die fragliche Abrechnungsperiode von der ab August 1984 gültigen Preisliste S der EVS ausgegangen, nach der die Beklagte an die EVS pro kW der Jahres-Abrechnungsleistung 200,90 DM zu zahlen hatte. Als Jahres-Abrechnungsleistung galt nach der Preisliste der EVS "der Mittelwert der drei höchsten Leistungsbeanspruchungen in drei verschiedenen Abrechnungsmonaten des Kalenderjahres, wobei die Leistung durchgehend als Mittelwert über jeweils 30 Minuten gemessen wird".

In der ersten Abrechnungsperiode 1985 war danach, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, im Verhältnis zwischen der Beklagten und der EVS für die Bemessung des Leistungspreises der Mittelwert folgender dreier Leistungsbeanspruchungen maßgeblich:

9. Januar 1985 11.30 Uhr

13. Februar 1985 12.00 Uhr

13. Juni 1985 11.30 Uhr.

Das Berufungsgericht hat dementsprechend zur Ermittlung des dem Kläger geschuldeten angemessenen Leistungspreises geprüft, inwieweit der Kläger mit seinem Laufwasserkraftwerk der Beklagten zur Zeit dieser höchsten Leistungsbeanspruchungen Strom geliefert hat. Für den Stichtag 9. Januar 1985 konnte das Berufungsgericht keinen Wert ansetzen, weil der Kläger zu diesem Zeitpunkt die Beklagte noch nicht beliefert hat. Für die Zeit der höchsten Leistungsbeanspruchungen an den Stichtagen 13. Februar und 13. Juni 1985 hat das Berufungsgericht die Stromabgabe des Klägers auf 160 bzw. 170 kW geschätzt.

b) Das Berufungsgericht hat aus den ermittelten Leistungen des Klägers an den drei Zeitpunkten der höchsten Leistungsbeanspruchungen einen Durchschnittswert von 110 kW errechnet. Für die erste Abrechnungsperiode 1985 (Januar bis August 1985, d.h. 2/3 des Jahres) hat das Berufungsgericht die Abrechnungsleistung (110 kW) zu 2/3 (73,33 kW) angesetzt und diesen Wert mit dem damals von der Beklagten an die EVS zu zahlenden Leistungspreis (200,90 DM/kW) multipliziert.

Diese Berechnung wird von der Beklagten mit Erfolg beanstandet. Das Berufungsgericht hat übersehen, daß der Kläger seine Stromlieferungen erst am 1. Februar 1985 aufgenommen hat und demgemäß für den Monat Januar 1985 keinen. Leistungspreis verlangen darf. In der ersten Abrechnungsperiode 1985 stehen dem Kläger nicht 2/3, sondern nur 7/12 des jährlichen Leistungspreises zu (d.h. für sieben Monate von Februar bis August 1985).

Der dem Kläger für das Jahr 1985 zustehende Leistungspreis beträgt danach, abweichend von der Beurteilung des Berufungsgerichts, nicht 19.196,-- DM, sondern nur 17.353,74 DM (Differenz 1.842,26 DM).

(Abrechnungsperiode Januar bis August 1985:

110 x 7/12 = 64,16

Abrechnungsperiode September bis Dezember 1985:

66,67 x 1/3 = 22,22

ergibt: 86,38

86,38 x 200,90 DM = 17.353,74 DM.)

Demgegenüber vertritt der Kläger die Ansicht, daß bei der Ermittlung des an ihn zu zahlenden Leistungspreises der auf den Monat Januar 1985 entfallende Zeitpunkt der höchsten Leistungsbeanspruchung nicht berücksichtigungsfähig war und statt dessen ein Mittelwert für die Stromabgabe des Klägers zu den beiden anderen Zeitpunkten der höchsten Leistungsbeanspruchung zu bilden gewesen wäre.

Diese Rechtsansicht berücksichtigt nicht den Grundsatz, daß die zu zahlende Vergütung grundsätzlich anhand der vermiedenen Kosten zu bemessen ist. Demgemäß kann der Kläger einen Leistungspreis nur verlangen, soweit seine Stromeinspeisung zu einer Verminderung des Leistungspreises, den die Beklagte an die EVS zu zahlen hatte, geführt hat (vgl. dazu auch Schmitz RdE 1990, 110, 119). Dementsprechend muß der Leistungspreis für eine Einspeisung in derselben Weise berechnet werden wie der Leistungspreis, den das aufnehmende Energieversorgungsunternehmen als Weiterverteiler seinerseits an seinen Hauptstromlieferanten zu zahlen hat.

3. a) Das Berufungsgericht hat bei seiner Schätzung der angemessenen Vergütung von den Leistungspreisen und den Arbeitspreisen, die es ermittelt hat, jeweils einen Sicherheitsabschlag von 5 % vorgenommen. Mit diesem Abzug sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, daß der Leistungspreis nicht ohne eine "Restunsicherheit" bestimmt werden konnte, sowie berücksichtigt werden, daß für die Beklagte mit der Stromeinspeisung durch den Kläger kleinere, nicht mehr erfaßbare wirtschaftliche Nachteile (u.a. bei dem buchhalterischen Aufwand) verbunden sein können.

b) Entgegen der vom Kläger vertretenen Ansicht ist diese Beurteilung nicht zu beanstanden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO nach freiem Ermessen vorzunehmende Schätzung nur einer beschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BGHZ 102, 322, 330). Die erforderliche tragfähige Grundlage der Schätzung (vgl. BGH, Urt. v. 17.1.1995 - VI ZR 62/94, Umdr. S. 9 - zur Veröffentlichung vorgesehen) ist hier - auch hinsichtlich der Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlags von 5 % - gegeben.

Die vom Berufungsgericht angenommene Restunsicherheit bei der Ermittlung des Umfangs der Stromeinspeisung durch den Kläger in den kurzen Zeiträumen, die für den Leistungspreis maßgeblich sind, begründet ausreichend den Sicherheitsabschlag beim Leistungspreis.

Aber auch der Sicherheitsabschlag beim Arbeitspreis ist nicht zu beanstanden. Der Abschlag rechtfertigt sich zum einen dadurch, daß nach der Feststellung des Berufungsgerichts ein Strombezug aus mehreren Quellen mit wirtschaftlichen Nachteilen verbunden ist (u.a. einem höheren Verwaltungsaufwand), die zwar in ihrer Summe zu Buche schlagen, im einzelnen aber ohne unverhältnismäßigen Aufwand nicht zu ermitteln sind. Ob dies einen Sicherheitsabschlag von 5 % ausreichend begründen könnte, kann offenbleiben. Denn der Sicherheitsabschlag beim Arbeitspreis findet - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - seine Rechtfertigung auch darin, daß die Beklagte bei 110 kV-Lieferung von der EVS einen Nachlaß von insgesamt 3-4 % auf den Strompreis erhalten hat (vgl. den Nachtrag vom 31.7./1.10.1984 zum Stromlieferungsvertrag zwischen der Beklagten und der EVS vom 7./11.2.1983), der bei der Ermittlung der vermiedenen Kosten von den Tarifen der EVS aus folgenden Gründen teilweise abzuziehen ist: Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß der auf Umspannverluste entfallende Nachlaßteil (von 0,5 %) bei den vermiedenen Kosten nicht abgesetzt werden darf, weil der Kläger seinen Strom bereits in der Netzspannung der Beklagten von 20 kV einspeist. Dagegen ist es nicht rechtsfehlerfrei, daß das Berufungsgericht den Nachlaß auch insoweit bei den vermiedenen Kosten vollständig außer Ansatz gelassen hat, als er der Beklagten als Ausgleich für die Errichtung und den Betrieb der erforderlichen Umspannanlage gezahlt worden ist. Das Berufungsgericht hat dabei nicht beachtet, daß der Nachlaß insoweit auch dem Ausgleich von Kosten diente, die unabhängig von der Einspeisung des Klägers notwendig oder zu amortisieren waren und die deshalb durch die Einspeisung des Klägers nicht vermieden wurden. Dies ist bei der Bemessung der vermiedenen Kosten mitzuveranschlagen, weil sonst der Strombezug vom Kläger für die Beklagte (ohne den Deckungsbeitrag für die in jedem Fall notwendige Umspannanlage) im Ergebnis teurer wäre als der Strombezug von der EVS.

4. Die Rüge des Klägers, daß das Berufungsgericht nicht berücksichtigt habe, daß ihm ein Gewinn entgangen sei, wurde geprüft und als nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).

5. Mit Erfolg rügt dagegen die Beklagte, daß das Berufungsgericht als vorprozessuale Zahlung der Beklagten auf die Forderung des Klägers nur 405.978,77 DM angenommen hat. Dabei blieb, wie auch der Kläger nicht in Zweifel zieht, die auf den genannten Betrag entfallende Mehrwertsteuer (von 14 %) in Höhe von 56.837,02 DM, die ebenfalls gezahlt wurde, unberücksichtigt.

6. Die vom Berufungsgericht als angemessen festgesetzte Vergütung ist im Hinblick auf die erfolgreichen Rügen der Beklagten wie folgt zu berichtigen:

Arbeitspreis: 507.413,79 DM

Leistungspreis:

vom Berufungsgericht ermittelt 108.661,73 DM

abzüglich Berichtigung für die

1. Abrechnungsperiode 1985 ./. 1.842,26 DM

= 106.819,47 DM

abzüglich 3,5 %

Umspannungsverlust ./. 3.738,68 DM

= 103.080,79 DM 103.080,79 DM

Summe Arbeitspreis und Leistungspreis: 610.494,58 DM

abzüglich 5 % Sicherheitsabschlag 30.524,72 DM

netto 579.969,86 DM

zuzüglich 14 % Mwst. 81.195,78 DM

brutto 661.165,64 DM

abzüglich vorgerichtliche Zahlung:

405.978,77 DM

zuzüglich 14 % Mwst. 56.837,02 DM

= 462.815,79 DM 462.815,79 DM

= 198.349,85 DM

Auf diese zu Verfahrensbeginn offene Forderung hat die Beklagte am 30. Juni 1993 67.522,51 DM bezahlt. Die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung ist daher nur in Höhe von 130.827,34 DM aufrechtzuerhalten.

7. Die zuerkannte Zinsforderung des Klägers (§§ 284, 286 BGB) ist dem Umfang, in dem die geltend gemachte Hauptforderung als begründet anzusehen ist, anzupassen.

III. Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil danach aufzuheben, soweit es die Beklagte zur Zahlung einer Vergütung verurteilt hat, die über 198.349,85 DM nebst Zinsen abzüglich am 30. Juni 1993 bezahlter 67.522,51 DM hinausgeht. Das landgerichtliche Urteil ist abzuändern, soweit es dem Kläger eine Vergütung in geringerer Höhe zuerkannt hat. Die Anschlußrevision des Klägers ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 a Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.