Bundesgerichtshof
Beschl. v. 21.02.1995, Az.: KZA 29/94

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Zahlung von Maklerprovision. Der Kläger erhielt von der Beklagten im Jahre 1990 den mündlichen Auftrag, als Makler für ein Grundstück der Beklagten einen Käufer zu suchen. Die Parteien streiten darüber, ob hierbei ein Makleralleinauftrag erteilt wurde und ob die Beklagte darüber hinaus die Pflicht traf, unmittelbar an sie herantretende Interessenten an den Kläger zu verweisen. Das Grundstück wurde nicht an einen vom Kläger vermittelten Interessenten, sondern an einen Käufer veräußert, der sich ohne Zutun des Klägers an die Beklagte gewandt hatte. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, es habe sich zwar von einem Alleinauftrag, nicht aber von einer Verweisungspflicht überzeugen können. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der Bundesgerichtshof - IV. Zivilsenat - das erste Berufungsurteil durch Urteil vom 26. Januar 1994 - IV ZR 39/93, NJW-RR 1994, 511, aufgehoben und den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt, daß das erste Berufungsurteil unter Verstoß gegen § 398 ZPO zustande gekommen sei, weil das Berufungsgericht ermessensfehlerhaft von einer erneuten Vernehmung des Zeugen Sattel abgesehen habe. Das Oberlandesgericht hat ohne erneute Beweisaufnahme die Berufung auch im zweiten Berufungsurteil zurückgewiesen. Hiergegen will der Kläger Revision einlegen. Er beantragt, ihm Prozeßkostenhilfe zu gewähren und ihm einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt beizuordnen.

II.

Der zulässige Antrag ist unbegründet. Die vom Kläger beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, § 114 Satz 1 ZPO.

Mit Recht nimmt das Oberlandesgericht im zweiten Berufungsurteil an, daß die Klage unschlüssig ist. Unterstellt, es ist der vom Kläger behauptete Alleinauftrag vereinbart worden, so ist die Abrede gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig, weil sie nicht schriftlich abgeschlossen wurde (§ 34 Satz 1 GWB i.V.m. § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Der Alleinauftrag bedeutet, daß sich die Beklagte verpflichtete, keinen anderen Makler einzuschalten. Das erfüllt den Tatbestand des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB; die Beklagte wird darin beschränkt, andere gewerbliche Leistungen, nämlich die Dienste eines Maklers, von Dritten zu beziehen. Auf die Frage, ob zusätzlich eine Verweisungspflicht vereinbart wurde, kommt es nicht an.

Die im Antrag auf Prozeßkostenhilfe geäußerten Bedenken greifen nicht durch. Der behauptete Vertrag ist ein Austauschvertrag i.S. des § 18 GWB. Es ist hierzu kein bestimmter Vertragstyp erforderlich. Es kommt nicht darauf an, ob die behauptete Vereinbarung der Parteien schuldrechtlich als gegenseitiger Vertrag anzusehen ist. Unzutreffend ist auch die Ansicht des Antragstellers, der Tatbestand des § 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB sei nicht erfüllt, weil der Alleinauftrag nicht verbiete, "andere" Leistungen zu beziehen. Der Begriff der anderen Leistung schließt nur die vertragsgegenständliche Leistung selbst aus, umfaßt aber auch den Bezug einer gleichartigen Leistung von einem Dritten.

Das Oberlandesgericht hat im zweiten Berufungsurteil die sich aus § 565 Abs. 2 ZPO ergebende Bindungswirkung nicht mißachtet. Nach dieser Vorschrift hat das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Dadurch wird das Berufungsgericht aber nicht an die mittelbaren Grundlagen der Aufhebung gebunden. Die Bindung des Berufungsgerichts an die Beurteilung des Revisionsgerichts besteht nur wegen derjenigen Punkte, deren rechtsirrtümliche Würdigung die Aufhebung herbeigeführt hat (st. Rspr. seit RG, HRR 1942, 498; BGH, Urt. v. 14. März 1951 - II ZR 2/50, LM ZPO § 565 Abs. 2 Nr. 1). Ist das Urteil des Berufungsgerichts nur wegen Verfahrensmängeln aufgehoben worden, so ist das Berufungsgericht in der sachlich-rechtlichen Beurteilung ganz frei und kann insoweit auch von seiner früheren, vom Revisionsgericht gebilligten Rechtsauffassung abweichen (BGHZ 3, 321, 325 f.).