Die Beklagte hat vor dem Berufungsgericht erklärt, sie habe nicht vor, die Klägerin, welche nur noch einen "vermögenslosen Mantel" darstelle, auf die Rente in Anspruch zu nehmen, solange die gegenwärtige schlechte Vermögenslage der Klägerin fortbestehe, vielmehr werde sie sich allein an die Bürgen halten. Auf Grund dieser Erklärung hat das Berufungsurteil ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an alsbaldiger Feststellung durch Richterspruch nicht mehr anerkannt.

I.

Hiergegen wendet die Revision zunächst ein, der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone habe seinem Urteil vom 17. Juli 1948 abschliessend das Feststellungsinteresse der Klägerin für gegeben erachtet. Die Einführung neuer Tatsachen nach Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung an das Oberlandesgericht sei unzulässig.

Die Revision stützt ihre Rechtsansicht auf die Rechtsprechung des III. Zivilsenates des Reichsgerichts, an der dieser Senat bis zum Jahre 1942, allerdings unter wesentlicher Abmilderung der von ihm vertretenen Meinung, festgehalten hat. Nach § 565 Abs. 2 ZPO hat das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Nach Ansicht des III. Zivilsenates umfasst die rechtliche Beurteilung, die nach § 565 Abs. 2 ZPO für das Berufungsgericht massgebend sein soll, nicht nur die Rechtsnorm und Rechtsgrundsätze, sondern auch ihre Anwendung auf den Sachverhalt (RGZ 90, 23/ 25). Wenn auch § 565 Abs. 2 ZPO die Berücksichtigung neuer Tatsachen nicht grundsätzlich ausschliesse, so lasse sich doch nur nach dem Inhalt des Revisionsurteils im einzelnen Falle beurteilen, inwieweit für eine wiederholte Erörterung der tatsächlichen Grundlage noch Raum ist. Gegen diese Rechtsprechung hat sich der II. Zivilsenat des Reichsgerichts entschieden gewandt. Er führt aus, daß der Senat an der Rechtsprechung festhalte, "welche von Anfang an bis in die jüngste Zeit von sämtlichen Zivilsenaten, befolgt worden sei" (Warn 1926 Nr. 197). Zu der Auslegung des § 565 Abs. 2 ZPO führt das Reichsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung (RGZ 94, 11/14) aus, daß durch diese Gesetzesstelle des Berufungsgericht bei seiner neuen Entscheidung an die rechtliche Beurteilung, aus der heraus das Revisionsgericht die Aufhebung ausgesprochen habe, auch seinerseits gebunden sei. Im übrigen aber werde die Sache in die Lage zurückversetzt, in der sie sich vor der ersten Entscheidung des Berufungsgerichts befunden habe. Ebenso wie die Parteien frei in ihrem Sachvortrage seien, neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen, neue Beweise antreten könnten und das Berufungsgericht sie zu beachten habe, sei auch das Berufungsgericht frei in seiner tatsächlichen Würdigung und weder an seine früheren Feststellungen noch an seine eigenen früheren Rechtsansichten gebunden. Dieser Entscheidung des Reichsgerichts, in der zahlreiche Entscheidungen des Reichsgerichts, die im gleichen Sinne ergangen sind, angeführt werden, ist das Schrifttum gefolgt (Rosenberg, Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeßrechts § 145 III b; Baumbach-Lauterbach zu § 565 ZPO Anm. 2 B und Stein-Jonas 17. Aufl. zu § 567 ZPO Anm. II 1 und 2). Auch der erkennende Senat schließt sich ihr an. Er hat umsoweniger Anlass von ihr abzuweichen, da der III. Zivilsenat des Reichsgerichts in seiner Entscheidung vom 21. Januar 1942 sich der herrschenden Ansicht angeschlossen hat. Diese Entscheidung führt aus, "die Meinung, daß neben der Bindung des Berufungsgerichts an die Beurteilung des Revisionsgerichts wegen derjenigen Punkte, deren rechtsirrtümliche Würdigung die Aufhebung herbeigeführt hat, noch eine weitere Beschränkung des Verfahrens stattfinde, die sich auf alles von dem Revisionsgericht "abschliessend" Gewürdigte beziehe, könne nicht mehr aufrecht erhalten werden." (RG in HRR 1942 Nr. 498).

Es ist somit der Ansicht des Berufungsurteils entgegen der Annahme der Revision zuzustimmen, daß das Berufungsgericht berechtigt und verpflichtet war, nachdem das Revisionsgericht aus einem materiellen Grunde das Urteil des Oberlandesgerichts aufgehoben hatte, in die Prüfung darüber einzutreten, ob durch die nunmehr in der Berufungsinstanz abgegebene Erklärung der Beklagten die Prozeßvoraussetzungen des v 256 ZPO, nämlich das rechtliche Interesse der Klägerin an der alsbaldigen Feststellung, noch vorhanden waren. Diese Prozeßvoraussetzungen sind in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (RGZ 100, 126). Das rechtliche Interesse muß bei Schluß der letzten Tatsachenverhandlung vorliegen (KG in HRR 1928, Nr. 468). Die Feststellungsklage ist unzulässig, wenn das Interesse im Laufe des Rechtsstreits verloren gegangen ist (Rosenberg Deutsches Zivilprozeßrecht 4. Aufl. § 86 zu II, 4).

II.

Das Berufungsgericht legt die Erklärung der Beklagten dahin aus, daß sie den Fortfall ihres Anspruchs auf Rentenzahlung gegenüber der Klägerin, solange deren schlechte Vermögenslage anhalte, für gegeben erachte. Für diese Zeit stelle sie die Klägerin von diesen Ansprüchen ihrerseits frei. Hiermit entziehe sie aber der Feststellungsklage die rechtliche Grundlage, da diese Freistellungserklärung zur Folge habe, daß nunmehr die Klägerin kein rechtliches Interesse mehr an der alsbaldigen Feststellung dieses Rechtsverhältnisses habe, umsoweniger, da das Berufungsgericht weiter feststellt, daß die Beklagte in Übereinstimmung mit dieser Erklärung auch bisher gegen die Klägerin nicht vorgegangen ist. Diese Würdigung der Erklärung der Beklagten, die dem freien richterlichen Ermessen des Berufungsgerichts unterlag, ist möglich und widerspricht nicht den Denkgesetzen. Das Revisionsgericht ist an sie gebunden. Sie liegt auf dem der Revision verschlossenen Gebiet der Tatsachenwürdigung. Der vom Berufungsgericht aus dieser Sachlage gezogene Schluß, daß der Klägerin nunmehr das Feststellungsinteresse nicht mehr zur Seite stehe, unterliegt keinen rechtlichen Bedenken. Das rechtliche Interesse der Klägerin an der alebaldigen Feststellung kann auch aus dem Grunde der Klägerin nicht zuerkennt werden, weil sie etwa befürchtet, mit einem Prozeß von der Beklagten zu einer Zeit überzogen zu werden, in der ihr die Beweisführung wesentlich erschwert sein würde, denn diese Gefahr könnte die Klägerin durch ein Beweissicherungsverfahren beseitigen, (Baumbach-Lauterbach zu § 256 ZPO Anm. 2 E).

III.

Soweit die Klägerin durch diesen Prozeß die Freistellung der Bürgen von ihrer Bürgschaftsverpflichtung erstrebt, kann dies als eigenes Interesse der Klägerin nicht gewertet werden. Zweck und Ziel einer Feststellungsklage ist die Feststellung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, das zwischen den Parteien streitig geworden ist. Soweit die inzwischen von der Beklagten angestrengte Klage gegen die Bürgen aus der Bürgschaftsverpflichtung die Möglichkeit eines Rückgriffs der Bürgen gegenüber der Klägerin auslöst, ist auch aus diesem Grunde das Feststellungsinteresse nicht zu bejahen. Die Klägerin hat im Prozeß niemals vorgetragen, daß die Bürgen ihr gegenüber eine solche Möglichkeit in 's Auge gefasst haben oder ihren Rechtsfrieden in irgendeiner Weise gestört hätten. Bei den nahen verwandtschaftlichen Beziehungen zwischen den Bürgen und den Gesellschaftern der Klägerin, bei der Kenntnis der Bürgen um die schlechte Vermögenslage der Klägerin, bei dem Interesse des einen Bürgen, das er als Prokurist der Klägerin zunächst in Abwesenheit seines vermissten Bruders, des früheren Inhabers der Klägerin, und auch jetzt, nachdem feststeht, daß sein Bruder im Kriege gefallen ist, augenscheinlich an dem Prozeß der Klägerin jahrelang nimmt, ist nicht anzunehmen, - nicht zuletzt wegen der wirtschaftlichen Aussichtslosigkeit eines solchen Prozesses für sie -, daß diese Bürgen bei gleichbleibender schlechter Vermögenslage der Klägerin gegen sie vorgehen werden. Es fehlt somit zumindest das Interesse der Klägerin an der alsbaldigen Feststellung.

IV.

Auch der weitere Einwand der Revision, daß das Berufungsgericht, obwohl es zu einer Abweisung aus prozessualen Gründen gekommen sei, weil nämlich die Prozeßvoraussetzungen des § 256 ZPO nicht vorlägen, auch über den Ausspruch selbst sachlich erkannt habe, ist unbegründet.

Es ist der Revision zuzugeben, daß eine Abweisung einer Feststellungsklage wegen des Fehlens der Prozeßvoraussetzungen des § 256 ZPO nicht gleichzeitig auch aus materiellen Gründen geschehen kann. Wenn das Recht auf die verlangte richterliche Entscheidung verneint wird, kann nicht zugleich eine Entscheidung über den Streitgegenstand selbst gegeben werden. Diese Entscheidung würde der prozessualen Grundlage entbehren (RGZ 41, 370; RG in HRR 1936 Nr. 220 und RG in JW 1929, 848). Das Berufungsurteil enthält aber keine Sachentscheidung. Der von der Revision gerügte Ausdruck in der Kostenentscheidung des Berufungsurteils "Sachantrag" berechtigt nicht zu der ihm von der Revision unterstellten Auslegung. Vielmehr wollte das Berufungsgericht in der Kostenentscheidung lediglich zum Ausdruck bringen, daß die Klägerin von der Möglichkeit, sich von den Kosten zu befreien, keinen Gebrauch gemacht habe, indem sie nach erfolgter Freistellungserklärung durch die Beklagte ihren Hauptantrag (Sachantrag) weiter verfolgt habe. Auch soweit das Berufungsurteil ausführt, daß die Klage in jedem Falle abgewiesen werden müsse, soweit die Klägerin mit der hier verfolgten Klage die Freistellung der Bürgen von der Bürgschaftsverpflichtung erstrebe, ist nicht als Abweisung aus materiellen Gründen aufzufassen, sondern, wie bereits oben ausgeführt, aus prozessualen Gründen, da der von der Klägerin in dieser Hinsicht erstrebte Erfolg durch eine Feststellungsklage gegen die Beklagte nicht erzielt werden konnte.

V.

Schließlich ist auch die Rüge aus § 139 ZPO, daß das Berufungsgericht hinsichtlich der Tragweite des Klagantrages das Fragerecht hätte ausüben müssen, unbegründet. Die Klägerin hat ihren Klagantrag im Berufungsverfahren nicht geändert, insbesondere keine Anschlußberufung eingelegt, sondern ihm lediglich eine weitergehende Auslegung gegeben. Bei solcher Sachlage ist nicht ersichtlich, inwieweit durch Ausübung des Fragerechts eine Klärung geboten war und hätte erfolgen können.

Die Revision war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.