Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.01.1995, Az.: II ZR 132/93

I. Die Hauptversammlung der verklagten Aktiengesellschaft hat entsprechend dem Vorschlag der Verwaltung am 28. März 1991 zu Punkt 7 der Tagesordnung folgendes beschlossen:

"a) Der Vorstand wird ermächtigt, das Grundkapital in der Zeit bis zum 1. März 1996 mit Zustimmung des Aufsichtsrates um bis zu nominal 300 Mio. DM durch Ausgabe von Stammaktien gegen Geld- oder Sacheinlagen zu erhöhen.

Die Ermächtigung kann in Teilbeträgen ausgenutzt werden.

Das Bezugsrecht der Aktionäre wird ausgeschlossen.

b) ...

c) § 4 der Satzung enthält folgenden neuen Absatz 8: Der Vorstand ist ermächtigt, das Grundkapital in der Zeit bis zum 1. März 1996 mit Zustimmung des Aufsichtsrats um bis zu nominal 300 Mio. DM durch Ausgabe von Stammaktien gegen Geld- oder Sacheinlagen zu erhöhen. Die Ermächtigung kann in Teilbeträgen ausgenutzt werden. Das Bezugsrecht der Aktionäre ist ausgeschlossen (Genehmigtes Kapital II)."

Diesem Beschluß haben die Inhaber von Stammaktien und die Inhaber von Vorzugsaktien in getrennt gefaßten Sonderbeschlüssen zugestimmt.

In seinem Bericht an die Hauptversammlung hat der Vorstand zu dem Verwaltungsvorschlag u.a. folgendes ausgeführt:

"Die beantragte Ermächtigung zur Ausgabe des Genehmigten Kapitals II - Punkt 7 der Tagesordnung - soll den Vorstand erneut in die Lage versetzen, ohne Beanspruchung der Börse eigene Aktien der Gesellschaft zur Verfügung zu haben. Die Ausnutzung des erbetenen Genehmigten Kapitals II soll auf zwei Fälle beschränkt werden. Zunächst sollen Aktien den Arbeitnehmern wie in den vergangenen Jahren angeboten werden können. Ferner soll die Gesellschaft die Möglichkeit haben, in geeigneten Einzelfällen Beteiligungen gegen Überlassung von Stammaktien der S. AG erwerben zu können. Dem trägt der vorgeschlagene Ausschluß des Bezugsrechts der Aktionäre Rechnung."

Der Kläger, Aktionär der Beklagten, hat gegen diesen Beschluß Anfechtungsklage erhoben. Zur Begründung hat er u.a. ausgeführt, weder der Hauptversammlungsbeschluß noch der Bericht des Vorstandes an die Hauptversammlung enthielten die für den Bezugsrechtsausschluß zwingend vorgeschriebene Festsetzung des Ausgabekurses der Aktien. Ferner sei der Ausschluß des Bezugsrechtes der Aktionäre sachlich nicht gerechtfertigt. Der Vorstandsbericht gebe dazu auch keine Begründung.

II. Der Beschluß der Hauptversammlung, mit dem der Vorstand der Beklagten zur Erhöhung des Grundkapitals ermächtigt und das Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen worden ist, enthält lediglich die Angabe, daß die Erhöhung durch Ausgabe von Stammaktien gegen Geld- oder Sacheinlagen erfolgen soll. Gründe für den Ausschluß des Bezugsrechts der Aktionäre werden nicht angeführt. Insoweit heißt es im Bericht des Vorstandes, die Ausnutzung des Genehmigten Kapitals II solle auf die beiden Fälle der Überlassung von Aktien an die Arbeitnehmer der Beklagten und den Erwerb von Beteiligungen gegen Übertragung von Stammaktien beschränkt werden. Da der wesentliche Inhalt des Vorstandsberichtes den Aktionären durch Abdruck in den Einladungen und Veröffentlichung in den Gesellschaftsblättern bekanntgegeben worden ist (vgl. dazu BGHZ 119, 1, 11 f.[BGH 15.06.1992 - II ZR 18/91] sowie BGHZ 120, 141, 156), muß er entweder der Niederschrift über die Hauptversammlung als Anlage beigefügt oder unter Angabe seines Inhalts in der Niederschrift aufgeführt (§ 130 Abs. 3 AktG) und nach der Versammlung in Form einer öffentlich beglaubigten Abschrift mit der Niederschrift zum Handelsregister eingereicht werden (§ 130 Abs. 5 AktG). Unter diesen Umständen kann er zur Auslegung des Beschlusses, der als § 4 Abs. 8 Bestandteil der Satzung der Beklagten geworden ist, herangezogen werden (BGHZ 116, 359, 366; vgl. auch BGHZ 123, 347, 350 f.). Trägt man dem Inhalt des Vorstandsberichtes in dieser Weise Rechnung, ist der Beschluß der Hauptversammlung dahingehend zu verstehen, daß der Vorstand berechtigt und verpflichtet ist, bis zur Höhe des festgesetzten Nominalbetrages Stammaktien gegen Bareinlagen an Belegschaftsmitglieder und/oder zum Zwecke des Erwerbs von Beteiligungen an Dritte (Sacheinlage) auszugeben und daß der Ausschluß des Bezugsrechtes der Aktionäre diesen Zwecken dienen soll.

III. Diese Auslegung führt zu der Frage, ob der Beschluß über das Genehmigte Kapital II den Anforderungen entspricht, die nach deutschem Recht an den Ausschluß des Bezugsrechtes der Aktionäre bei einer Kapitalerhöhung zu stellen sind, die im Zuge genehmigten Kapitals (§§ 202 ff. AktG) durchgeführt wird.

Ausgangspunkt für die dazu anzustellenden Überlegungen ist der Umstand, daß auch eine Kapitalerhöhung, die nur die Leistung von Sacheinlagen zum Gegenstand hat (§ 183 AktG), den Ausschluß des Bezugsrechts der Aktionäre, die keine Sacheinlage erbringen, voraussetzt (vgl. BGHZ 71, 40, 46 f.; Hüffer, AktG, 1993, § 183 Rdn. 8; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1989, § 183 Rdn. 35; KK/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 186 Rdn. 55; Lutter, ZGR 1979, 401, 406; Becker, BB 1981, 394, 395). Zwar ist im vorliegenden Fall auch eine Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen vorgesehen. Diese kommt aber als Kompensation für die Beeinträchtigungen, die den Anteilen der Aktionäre durch die Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen zuteil werden, nicht in Betracht (vgl. zu dieser Fragestellung Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO. § 183 Rdn. 35), weil auch insoweit das Bezugsrecht der Aktionäre ausgeschlossen ist.

Es ist ferner zu berücksichtigen, daß die Hauptversamm lung in dem von ihr nach § 202 Abs. 2 AktG gefaßten Beschluß das Recht zum Bezugsrechtsausschluß nicht Vorstand und Aufsichtsrat übertragen (§§ 203 Abs. 2, 204 Satz 2 AktG), sondern das Bezugsrecht selbst ausgeschlossen hat. In diesem Falle sind an den Bezugsrechtsausschluß u.a. die gleichen materiellen Anforderungen zu stellen wie bei der normalen Kapitalerhöhung im Sinne der §§ 182 ff. AktG (Hüffer, AktG aaO. § 203 Rdn. 10 f.; KK/Lutter, AktG aaO. § 203 Rdn. 10 ff.; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1994, § 203 Rdn. 17, 20).

Nach der Rechtsprechung des Senats kann das Bezugsrecht der Aktionäre im Rahmen einer Kapitalerhöhung nur dann ausgeschlossen werden, wenn eine solche Maßnahme unter gebührender Berücksichtigung der Folgen, die für die vom Bezugsrecht ausgeschlossenen Aktionäre eintreten, durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt ist. Die Prüfung dieser sachlichen Wirksamkeitsvoraussetzung schließt eine Abwägung der Gesellschafts- und Aktionärsinteressen und der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck ein (BGHZ 71, 40, 44 ff.; vgl. auch BGH, Urt. v. 7. März 1994 - II ZR 52/93, ZIP 1994, 529, 530 ff. - zur Veröffentlichung in BGHZ 125, 239[BGH 07.03.1994 - II ZR 52/93] vorgesehen). Trifft die Hauptversammlung die Entscheidung über den Bezugsrechtsausschluß im Ermächtigungsbeschluß selbst, müssen die genannten Voraussetzungen bereits in diesem Zeitpunkt so konkret feststehen und offengelegt werden, daß eine endgültige Beurteilung durch die Hauptversammlung möglich ist (Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG aaO. § 203 Rdn. 20; KK/Lutter, AktG aaO. § 203 Rdn. 11; Krieger in Münch. Hdb. d. GesR, Bd. 4, AG 1988, § 58 Rdn. 16; Lutter, BB 1981, 861, 862; Timm, DB 1982, 211, 214; vgl. dazu auch BGHZ 83, 319, 323). Das wird nur für den Fall als denkbar angesehen, daß die Ermächtigung des Vorstandes auf bestimmte Fälle wie die Ausgabe von Belegschaftsaktien an eigene Arbeitnehmer, den Erwerb bestimmter Vermögensgegenstände, eines Unternehmens oder den Anschluß eines solchen nach Abschluß der darüber geführten Verhandlungen beschränkt wird (KK/Lutter, AktG aaO. § 203 Rdn. 11). Legt man diese Anforderungen zugrunde, muß der Beschluß - vorbehaltlich einer Prüfung seiner Gesamtnichtigkeit gemäß § 139 BGB - zumindest insoweit als gesetzwidrig angesehen werden, als der Bezugsrechtsausschluß den Beteiligungserwerb gegen Überlassung von Stammaktien ermöglichen soll. Denn derartige Erwerbsmöglichkeiten sind lediglich in Aussicht genommen, ohne daß sie bereits konkret feststünden, offengelegt werden könnten und der Hauptversammlung eine endgültige Abwägung der Gesellschafts- und Aktionärsinteressen sowie der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck erlaubten (vgl. die Fallgestaltung in BGHZ 83, 319, 320). Hingegen bestünden solche Bedenken gegen die Ausgabe von Belegschaftsaktien nicht, auch wenn man nicht der Ansicht folgt, daß die Bestimmung dieses Zwecks den Bezugsrechtsausschluß rechtfertigt (so KK/Lutter, AktG aaO. § 203 Rdn. 11; Timm, DB 1982, 211 Fn. 9; vgl. auch BGHZ 83, 319, 323), sondern fordert, die Ausgabe müsse im Gesellschaftsinteresse liegen (so Hüffer, AktG aaO. § 186 Rdn. 29; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG aaO. § 186 Rdn. 127). Denn da an das Vorliegen eines solchen Interesses im Hinblick auf die vom Gesetzgeber anerkannte Förderungswürdigkeit der Belegschaftsaktien (vgl. § 71 Abs. 1 Nr. 2, § 202 Abs. 4, § 204 Abs. 3 AktG) nur geringe Anforderungen gestellt werden können (Hüffer, AktG aaO.; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG aaO. § 186 Rdn. 127), kann davon ausgegangen werden, daß die Beklagte den Zweck, die Bindung der Arbeitnehmer an ihr Unternehmen zu fördern, bereits dadurch dargetan hat, daß sie derartige Aktien schon in den vergangenen Jahren ausgegeben hat.

IV. Art. 29 Abs. 1 der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 1976 (Kapitalrichtlinie) bestimmt, daß bei jeder Erhöhung des gezeichneten Kapitals durch Bareinlagen die Aktien vorzugsweise den Aktionären im Verhältnis zu dem durch ihre Aktien vertretenen Teil des Kapitals angeboten werden. Ein derartiges Bezugsrecht sieht die Richtlinie für eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen, die nicht Bareinlagen sind, nicht vor. Folgerichtig kann sich die in Art. 29 Abs. 4 Sätze 1, 2 getroffene Regelung, nach der das Bezugsrecht der Aktionäre nur durch Beschluß der Hauptversammlung beschränkt oder ausgeschlossen werden kann, lediglich auf die Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen beziehen (vgl. Kindler, ZHR 1994, 339, 361; Wiedemann, DB 1993, 141, 142). Soweit daraus zu entnehmen wäre, daß eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen an keinerlei Voraussetzungen gebunden ist, die den Schutz der Aktionäre vor einer Entwertung ihrer Beteiligung gewährleisten sollen (vgl. zu diesem Schutz im einzelnen BGHZ 71, 40, 44 ff.; BGH, Urt. v. 7. März 1994 - II ZR 52/93, ZIP 1994, 529, 530 ff.; BGHZ 120, 141, 146 ff. (Genußrechte)), sondern lediglich einer Mißbrauchskontrolle unterliegt (vgl. im einzelnen Kindler, ZHR 1994, 339, 361 f.), stünde die Handhabung des Aktionärsschutzes nach deutschem Recht in einem nicht zu vereinbarenden Widerspruch zu dem Inhalt der Kapitalrichtlinie. Denn die Anforderungen, die nach deutschem Recht auf dem Wege der Inhaltskontrolle an die Rechtmäßigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses gestellt werden, mit dem eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen unter Ausschluß des Bezugsrechts der Aktionäre vorgenommen wird, sind wesentlich strenger als diejenigen, die an einen solchen Beschluß unter den Voraussetzungen der Mißbrauchskontrolle (vgl. dazu u.a. Tesauro, WM 1992, 1570, 1575 [EuGH 16.07.1992 - C 83/91] Nr. 21; Kindler, ZHR 1994, 339, 362) zu stellen sind.

V. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Inhaltskontrolle der genannten Hauptversammlungsbeschlüsse hat ihren Ursprung in der Entscheidung vom 6. Oktober 1960 - II ZR 150/58, BGHZ 33, 175, 186. Hier ist im Hinblick auf den Ausschluß des Bezugsrechts einzelner Aktionäre erstmals ausgesprochen worden, eine ungleiche Behandlung der Aktionäre sei zulässig, wenn sie sachlich berechtigt sei und nicht den Charakter der Willkür trage. Darauf bauen die Urteile vom 13. März 1978 - II ZR 142/76, BGHZ 71, 40, 44 ff. und vom 19. April 1982 - II ZR 55/81, BGHZ 83, 319, 321 ff. (genehmigtes Kapital) auf, mit denen die wesentlichen Grundsätze zur Inhaltskontrolle entwickelt worden sind. Sie dürften daher auf jeden Fall unter dem Gesichtspunkt des "Stand-Still-Gebotes" mit der am 13. Dezember 1976 erlassenen Kapitalrichtlinie unvereinbar sein.

In dem Urteil vom 15. Januar 1990 - II ZR 164/88, BGHZ 110, 47, 68 ff. hat der Senat die Ansicht vertreten, daß die Kapitalrichtlinie die Anwendung strengeren nationalen Rechts nicht ausschließe, soweit Vorschriften der Richtlinie keine Höchstmaßregelung treffen. Diese Ansicht, gegen die im Schrifttum erhebliche Bedenken geltend gemacht worden sind (vgl. Kindler, ZHR 1994, 339, 351 ff. m.N. in Fn. 79 ff.), wird zu überprüfen sein. Mit Rücksicht auf diese Bedenken sieht der Senat davon ab, die von ihm in dem zitierten Urteil entwickelten Grundsätze im vorliegenden Verfahren anzuwenden.

VI. Die Beantwortung der für die Entscheidung des Falles maßgeblichen Rechtsfragen hat die Überprüfung der Vereinbarkeit von nationalem deutschen Recht mit Gemeinschaftsrecht und damit auch dessen Auslegung zum Gegenstand. Der Senat ist daher gehalten, gemäß Art. 177 Abs. 3 des EWG-Vertrages dazu die Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften einzuholen.