Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.01.1990, Az.: II ZR 164/88

Die Revision der Beklagten war zurückzuweisen.

Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im Umfang der Revisionsannahme und zur Zurückverweisung.

A. Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte ihre Einlageverpflichtung über 5 Millionen DM aus der Zeichnung von Aktien der Gemeinschuldnerin nicht erfüllt hat. Es hat daher zu Recht dem Kläger als Konkursverwalter (§ 6 Abs. 2 KO) einen Anspruch auf Zahlung von 4.909.209, 74 DM zuerkannt und den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt, soweit der Kläger mit Schreiben vom 9. und 15. Januar 1987 in Höhe des Restbetrages von 90.790, 26 DM mit der Einlageforderung gegen Kostenerstattungsforderungen der Beklagten aufgerechnet hat.

I. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat die Beklagte als Treuhänderin der L-Werke durch Erklärung vom 27. Juli 1982 31.250 Aktien der Gemeinschuldnerin im Nennwert von 1.562.500,-- DM zum Barpreis von 5 Millionen DM gezeichnet, deren Ausgabe gegen Barzahlung der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrates aufgrund der von der Hauptversammlung mit Beschluß vom 17. August 1981 ausgesprochenen Ermächtigung am 22. Juli 1982 beschlossen hatte. Den Vortrag der Beklagten und das Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme hat es dahingehend gewürdigt, die Beklagte habe sich zu der Beteiligung am Grundkapital der Gemeinschuldnerin bereitgefunden, weil diese dem alleinvertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter der L-Werke K durch ihren alleinvertretungsberechtigten Vorstandsvorsitzenden E eine Darlehensrückgewähr in einem Zuge mit einer Aktienbeteiligung angeboten habe. Demnach seien die Abreden der Parteien über die Beteiligung der Beklagten sowie die Tilgung des Darlehens der L-Werke durch die Gemeinschuldnerin und die darauf beruhenden Leistungen nach der Vorstellung der Beteiligten als wirtschaftlich zusammengehörige Einheit gewollt gewesen. Sie seien nur äußerlich in zwei Rechtsgeschäfts- und Leistungsvorgänge aufgespalten worden. Das rechtfertige es, diese Vorgänge so zu werten, daß die Beklagte als Gegenleistung für die Aktien die Darlehensforderung der L-Werke habe einbringen sollen und auch eingebracht habe. Da auch die Einbringung einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung Gegenstand einer Sacheinlage sein könne, hätten die Beklagte und die Gemeinschuldnerin nach den Grundsätzen der Lehre von der "verdeckten Sacheinlage" nichts anderes als die Leistung einer Sacheinlage vereinbart und durchgeführt. Ein Sacheinlagevorgang sei jedoch weder im Vorstandsbeschluß festgesetzt noch in den Zeichnungsschein aufgenommen worden, obwohl der Beschluß der Hauptversammlung zu einer Kapitalerhöhung sowohl gegen Bar- als auch Sacheinlagen ermächtigt habe. Auch die Handelsregisteranmeldung und -eintragung sowie deren Bekanntmachung hätten keine Sach-, sondern eine Bareinlage verlautbart. Unter diesen Umständen sei der unter Übernahme einer Sacheinlageverpflichtung abgeschlossene Beitrittsvertrag unwirksam und die Beklagte nach Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister verpflichtet, den Einlagebetrag in bar und losgelöst von der Darlehensrückgewähr durch die Gemeinschuldnerin zu bezahlen.

II. Die Revision greift die Ausführungen des Berufungsgerichtes mit grundsätzlichen Einwendungen gegen die Lehre von der "verdeckten Sacheinlage" an.

1. Sie meint, die Vorschriften über die Nachgründung (§§ 52 f. AktG) enthielten eine für die Gründung der Aktiengesellschaft und für die Kapitalerhöhungsmaßnahmen ab schließende Regelung der Umgehung der Bestimmungen über den vorbeugenden Kapitalaufbringungsschutz, so daß für die Anwendung der Lehre von der "verdeckten Sacheinlage" im Aktienrecht kein Raum sei. Diesen Erwägungen vermag der Senat nicht zu folgen.

a) Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes zwingt nicht zu dem Schluß, daß die Nachgründungsvorschriften eine abschließende Regelung für die Umgehung der Bestimmungen über den vorbeugenden Kapitalaufbringungsschutz bei der Kapitalerhöhung darstellen. Allerdings wird zutreffend darauf hingewiesen, daß die Aktienrechtsnovelle des Jahres 1884 die Einführung besonderer Schutzvorschriften für die Leistung von Sacheinlagen, wie sie für die Gründung geschaffen worden waren (vgl. Art. 209 b Abs. 2, 4 und Art. 209 e ADHGB), für die Kapitalerhöhung nicht vorgesehen hat. War der wesentliche Grund für diese Regelung bei der Gesellschaftsgründung, Manipulationen der Gründer im Hinblick auf die Bewertung der Sacheinlagen und damit eine Täuschung der Aktienerwerber, insbesondere auch der Zeichner bei der Sukzessivgründung zu verhindern (vgl. Allgemeine Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 7. September 1883, Buschs Archiv Band 44 (1883), S. 134 ff.,. insbesondere S. 148 ff., 168 ff.), wurde eine vergleichbare Regelung für die Kapitalerhöhung nicht für erforderlich gehalten, weil die Gesellschaft bestehe und organisiert sei, so daß die Verantwortlichkeit der Gesellschaftsorgane und ihre Kontrolle durch ihre Aktionäre sowie die Anwendbarkeit der Nachgründungsvorschriften (Art. 213 f. ADHGB) ausreichend sei, um Fehlentwicklungen zu verhindern (vgl. Allgemeine Begründung aaO. S. 209). Der Gesetzgeber des Jahres 1884 ging zwar davon aus, die Leistung von Einlagen könne auch bei der Kapitalerhöhung durch Gegenstände bewirkt werden, war aber der Ansicht, "mit diesen Erwerbungen und Aufwendungen" verhalte es sich "nicht anders als mit solchen, welche die Gesellschaft außer dem Fall einer Erhöhung des Grundkapitals vornimmt" (Allgemeine Begründung aaO. S. 207, 209). Folgerichtig unterlag die Art der Aufbringung des erhöhten Grundkapitals nicht der Beschlußfassung durch die Generalversammlung (Gareis/Fuchsberger, Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch, 1891, Bem. 411 Fn. 1 zu Art. 173 - 249 g ADHGB). Der Gesetzgeber hielt eine Festsetzung der Sacheinlage im Kapitalerhöhungsbeschluß ebensowenig für erforderlich wie eine Aufnahme in den Zeichnungsschein (Allgemeine Begründung aaO. S. 207, 209). Er sah demnach in der Leistung der Sacheinlage im Gegensatz zur Gründung (vgl. insoweit Art. 209 b Abs. 2 ADHBG) nicht die Übertragung eines Gegenstandes auf die Gesellschaft als Einlage auf übernommene Aktien, also eine körperschaftsrechtliche Regelung (vgl. BGHZ 45, 338, 345), sondern behandelte diesen Vorgang wie eine Barerhöhung mit Übernahme des Gegenstandes gegen Vergütung aus deren Erlös. Unter diesen Voraussetzungen war es daher folgerichtig, die Vorschriften über die Nachgründung uneingeschränkt auf die Kapitalerhöhung anzuwenden und als eine auch für diese abschließende Regelung zu begreifen (vgl. Allgemeine Begründung aaO. S. 199 f., 209; Gareis/Fuchsberger aaO. Bem. 414 zu Art. 173 - 249 g).

Das in die Verantwortlichkeit der Verwaltungsorgane und in ihre Kontrolle durch die Aktionäre gesetzte Vertrauen des Gesetzgebers erwies sich jedoch ebenso als Fehleinschätzung wie die Wirksamkeit der Vorschriften über die Nachgründung. Deren Beschränkung auf Erwerbsgeschäfte, die innerhalb von zwei Jahren nach Eintragung in das Handelsregister getätigt wurden, reichte zur Verhinderung von Mißbräuchen nicht aus (Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und eines Einführungsgesetzes in Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, 1988, S. 1080). Der Gesetzgeber gab daher die im Jahre 1884 getroffene Regelung, nach Ablauf von zwei Jahren seit Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister uneingeschränkt alle Rechtsgeschäfte der Verantwortung des Vorstandes unter Kontrolle von Aufsichtsrat und Generalversammlung anzuvertrauen, auf und führte für die Sacheinlagegeschäfte einschließlich der Übernahme von Vermögensgegenständen, deren Vergütung auf die Einlage angerechnet wurde, besondere Schutzvorschriften ein (vgl. §§ 279, 281, 284 des Handelsgesetzbuches vom 10. Mai 1897). Zu Recht wurde daher allgemein angenommen, er habe mit der Maßnahme Schutz vor "Heimlichkeit, Verschleierung und Übervorteilung" bieten wollen (Brodmann, AktG, 1928, § 279 HGB Anm. 1; Schlegelberger/Quassowski, AktG, 1937, § 150 Rdn. 2; Heinichen in GroßKomm. zum AktG, 1939, § 150 Anm. 2). Da diese Regelung keiner Befristung unterworfen wurde, kann sie nicht - zumindest nicht allein - wie die Nachgründungsvorschriften als Schutzmaßnahme gegenüber der Einflußnahme der Gründer verstanden werden, sondern ist auf jeden Fall auch - als Schutz gegenüber Mehrheitsaktionären und Verwaltung anzusehen. Damit ist über den Käufer- und Zeichnerschutz der Gründungs- und Nachgründungsphase hinaus ein substantiell eigenständiger Minderheiten- und Gläubigerschutz in der nach dieser Phase fortbestehenden Aktiengesellschaft geschaffen worden (abweichend offenbar Wilhelm, ZHR 152 (1988), S. 333, 358 Fn. 71). Daß dieser bei teleologischer Betrachtungsweise eines eigenen Umgehungsschutzes bedarf, ist von der Lehre der "verdeckten Sacheinlage" zutreffend erkannt worden.

Dem wird allerdings entgegengehalten, der Gesetzgeber habe bewußt davon abgesehen, die Übernahmegeschäfte mit Ausnahme des Falles der Anrechnung der Vergütung auf die Einlageforderung in die Regelung bei der Kapitalerhöhung einzubeziehen (Brodmann aaO.; Wilhelm aaO. S. 350; Meilicke, Die "verschleierte" Sacheinlage, 1989, S. 43). Brodmann führt dazu aus, bei der Gründung habe die Verlautbarung des Übernahmevertrages im Gesellschaftsvertrag ihren Grund darin, daß die Gesellschaft mit ihm belastet in das Leben treten solle. Da die Gesellschaft bei der Kapitalerhöhung schon existiere und sie selbst durch ihr Vertretungsorgan den Vertrag abschließe, bestehe keine vergleichbare Gefahrensituation, der entgegengetreten werden müsse. Das vermag deswegen nicht zu überzeugen, weil diese Erwägungen gerade für die im Jahre 1884 getroffene Regelung maßgebend waren, von der der Gesetzgeber im Jahre 1897 abgewichen ist. Näher liegt die Annahme, der Gesetzgeber habe eine Übertragung der für.die Gründung getroffenen Globalregelung auf die Kapitalerhöhung nicht für vertretbar gehalten, weil er befürchtet habe, daß dadurch die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft allzu starken Einschränkungen unterworfen werden könnte. Ein für eine gesetzliche Regelung geeignetes Abgrenzungsmerkmal habe er für Sachübernahmen vielmehr in der Anrechnung der Vergütungsforderung auf die Einlageforderung gefunden (Meilicke aaO. S. 43). Die Überlegungen führen allerdings nicht notwendigerweise zu der Schlußfolgerung, damit habe zugleich jeglicher Umgehungsschutz für die Kapitalerhöhung ausgeschlossen werden sollen. Ist eine bestimmte Regelung bewußt nicht in das Gesetz aufgenommen worden, kann darin der im Gesetz zum Ausdruck gebrachte gesetzgeberische Wille liegen, die getroffene Regelung als abschließend zu betrachten und abweichende Möglichkeiten auszuschließen. Zwingend ist das jedoch nicht (vgl. BGHZ 105, 324, 340). Die genannten Argumente sprechen lediglich dafür, daß der Gesetzgeber des Jahres 1897 eine der Nachgründungsregelung vergleichbare pauschale Regelung für die Kapitalerhöhung im Interesse der Aktiengesellschaft nicht verantworten zu können glaubte. Damit steht aber nicht fest, daß auch eine im Einzelfall festgestellte Umgehung der Schutzvorschriften sanktionslos bleiben sollte. Diese Folgerung kann aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes nicht hergeleitet werden. Das Bestehen einer Gesetzeslücke, die durch die Lehre von der verdeckten Sacheinlage geschlossen wird, kann daher bereits entwicklungsgeschichtlich angenommen werden.

b) Ein Umgehungsschutz ist aus heutiger Sicht zudem um so dringlicher, als sich die Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen in der modernen Wirtschaft zu einem für die Aktiengesellschaft bedeutenden und unverzichtbaren Finanzierungsinstitut entwickelt hat und im Zuge der allgemeinen wirtschaftlichen sowie betriebswirtschaftlichen Entwicklung um die Institute der bedingten Kapitalerhöhung (§§ 192 ff. AktG), des genehmigten Kapitals (§§ 202 ff. AktG) und der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 ff. AktG) erweitert worden ist. Diese Entwicklung hat ihren Niederschlag auch in einer Reihe von Ergänzungen der Schutzvorschriften, insbesondere der Ausweitung der Publizitätspflichten und der Einführung einer Kapitalerhöhungsprüfung gefunden (vgl. §§ 183 - 185, 188 AktG), die zu einer weitgehenden Angleichung an die bei der Gründung mit Sacheinlagen bestehenden gesetzlichen Anforderungen (vgl. insoweit §§ 27, 32 - 38 AktG), insbesondere im Zuge der Umsetzung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 1976 durch das Gesetz vom 13. Dezember 1978 (BGBl. I, 1959), geführt haben. Der in dieser Weise ausgestaltete präventive Kapitalaufbringungsschutz ist unter den gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht nur ein Institut, das dem Schutz der Anteilseigner, insbesondere der Minderheitsaktionäre dient, sondern es umfaßt auch den Schutz gegenwärtiger und künftiger Gläubiger sowie die schützenswerten Belange des allgemeinen Wirtschaftslebens und der Arbeitnehmer (vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980 § 1 V 2 (S. 86 f.); Lutter/Hommelhoff/Timm, BB 1980, S. 737). Die Lehre von der "verdeckten Sacheinlage" stellt angesichts der Bedeutung der Kapitalerhöhung in ihren verschiedenen Gestaltungsformen sowie mit Rücksicht auf die Ausgestaltung, die diese Formen bis zum heutigen Zeitpunkt vor allem im Zuge der europäischen Rechtsangleichung erfahren haben, nicht nur einen zweckmäßigen, sondern auch einen notwendigen Bestandteil des Aktienrechts dar, mit dem die Umgehung der Vorschriften über den präventiven Kapitalaufbringungsschutz verhindert werden kann.

c) Die Revision vertritt die Ansicht, der Umfang dieses Schutzes müsse auf den im Wortlaut zum Ausdruck kommenden Regelungsinhalt der Schutznormen beschränkt werden. Dieser erfasse lediglich die Leistung von Sacheinlagen und den ihr als Ausnahmeregelung gleichgestellten Fall, daß eine aus einem Übernahmegeschäft herrührende Forderung auf die Einlage angerechnet werde (§ 183 Abs. 1 Satz 1, § 205 Abs. 1, § 27 Abs. 1 AktG). Dem kann schon aus den vorstehenden Gründen nicht gefolgt werden. Die Ansicht der Revision steht ferner zu dem Gebot der realen Kapitalaufbringung in Widerspruch, dessen Sicherung die genannten Vorschriften dienen. Stünde es demjenigen, der eine Sacheinlage zu erbringen in der Lage ist, nach Absprache mit dem Vorstand der Aktiengesellschaft frei, statt des dafür vorgeschriebenen Weges die Anteilsübernahme gegen Bareinlage zu wählen und für den bar eingezahlten Betrag der Gesellschaft sodann den Gegenstand, der als Sacheinlage hätte eingebracht werden können, zu veräußern, würde er den gleichen Erfolg erzielen wie bei der Anteilsübernahme gegen Erbringung der Sacheinlage, er brauchte jedoch ebensowenig wie die Gesellschaft die Vorschriften über den Publizitäts- und Prüfungsschutz zu beachten. Würde man ein solches Verfahren als zulässig erachten, müßte befürchtet werden, daß der Weg der Sacheinlage immer seltener beschritten, die entsprechenden Schutzvorschriften unterlaufen würden und ein wirksamer Aktionärsminderheiten und Gläubigerschutz infolge der Mißachtung dieser Vorschriften nicht mehr gewährleistet wäre. Zu Recht wird darauf hingewiesen, daß der Weg der Übernahme gegen Entgelt von dem Inferenten bei der Gründung nur deswegen gewählt werden kann, weil das Gesetz (§ 27 Abs. 1 Satz 1 AktG) an ihn die gleichen Anforderungen stellt wie an die Leistung einer Sacheinlage (Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1452). Bei der Kapitalerhöhung verbleibt nur der Weg der Anteilsübernahme gegen Leistung der Sacheinlage (§ 183 Abs. 1 Satz 1, § 205 Abs. 1 AktG), soweit Inferent und Gesellschaft das Sachübernahmegeschäft nicht den für die Sacheinlage geltenden Schutzvorschriften unterwerfen.

Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daß Abschluß und Abwicklung eines Darlehensvertrages von dem Wortlaut des § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht erfaßt werden, weil keine "Vermögensgegenstände übernommen" werden. Auf den Wortlaut dieser Vorschrift kann jedoch nicht entscheidend abgestellt werden. Vielmehr ist maßgebend, daß diese Bestimmung Ausfluß des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung ist, dessen Sicherung sie dient. Bei Zugrundelegung dieses Gesetzeszweckes erfaßt die Vorschrift nach ihrem Regelungsinhalt jedes eine Sacheinlageleistung umgehende Geschäft. Die Einzelheiten der Abgrenzung sind noch an anderer Stelle darzulegen (vgl. unter II., 2).

d) Entgegen der Ansicht der Revision kommt der Vorschrift des § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG schon unter diesen Voraussetzungen kein Ausnahmecharakter zu. Sie entspricht der bereits erwähnten Teilregelung über die Übernahme bei Anrechnung in der Vorschrift des § 279 Abs. 1 HGB in der Fassung vom 10. Mai 1897, die nur deswegen in das Aktiengesetz vom 30. Januar 1937 (RGBl. I, 107) nicht aufgenommen worden ist, weil die Sachübernahme gegen Anrechnung allgemein materiell einer Sacheinlage gleichgestellt und ihre ausdrückliche Regelung im Gesetz als überflüssig angesehen wurde (vgl. Ritter, AktG, 1939, § 150 Anm. 2 g; Schlegelberger Quassowski, aaO. § 150 Rdn. 2; Heinichen aaO. § 150 Anm. 1; abweichend Brodmann aaO. § 279 Anm. 1). In das geltende Recht ist die Bestimmung durch Gesetz vom 13. Dezember 1978 (BGBl. I, 1959) mit dem Ziel eingefügt worden, die Bestimmung des § 36 a Abs. 2 AktGüber die vor der Anmeldung zum Handelsregister zu bewirkende Leistung von Sacheinlagen auf diesen Fall der Sachübernahme zu erstrecken (vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts, BT-Drucks. 8/1678, S. 12; zur verfehlten gesetzgeberischen Konzeption vgl. Hüffer, NJW 1979, 1065, 1066) [VG Karlsruhe 13.03.1978 - V - 135/77]. Es wird also im Hinblick auf den Zeitpunkt der Leistung der Sacheinlage lediglich klargestellt, daß ein "typischer Fall der Umgehung" als Sacheinlage anzusehen ist. Die grundsätzliche Zulässigkeit eines konkreten Umgehungsschutzes wird durch diese Vorschrift nicht in Frage gestellt (Lutter/Gehling aaO. S. 1452).

e) Fraglich könnte allerdings sein, ob die in § 52 Abs. 1 AktG getroffene Regelung, die Rechtsgeschäfte im Umfang bis zu 1/10 des Grundkapitals von den Beschränkungen der Nachgründung ausnimmt, nicht die Überlegung nahelegt, daß bei einer Sachkapitalerhöhung auftretende Umgehungstatbestände, die von der Zweijahresfrist dieser Vorschrift nicht mehr erfaßt werden, nur dann als gesetzwidrig angesehen werden können, wenn sie das genannte Volumen übersteigen. Denn es kann nicht richtig sein, daß die rechtlichen Maßstäbe, nach denen ein derartiger Vorgang beurteilt wird, von der Zufälligkeit des Zeitablaufes abhängen, ohne daß dieser Unterschied auch sachlich gerechtfertigt wäre. Eher müßte es umgekehrt sein, daß an die Beurteilung des Umgehungstatbestandes um so schärfere Anforderungen zu stellen sind, je näher er an den Zeitpunkt der Gründung heranreicht. Denn unter diesen Umständen besteht eine größere Wahrscheinlichkeit dafür, daß zu den bei der Kapitalerhöhung auftretenden Gefahren die aus der Gründung nachwirkenden noch hinzukommen. Indessen greifen diese Zweifel nicht durch. Kann man - das wird noch näher auszuführen sein - nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen davon ausgehen, daß die Beklagte ihre Beteiligung an der Kapitalerhöhung davon abhängig gemacht hat, daß die Gemeinschuldnerin das Darlehen der L-Werke, das zu diesem Zeitpunkt bereits mehrere Jahre bestand, tilgte, liegt für den Zeitpunkt der Durchführung der Kapitalerhöhung ein konkreter Umgehungstatbestand vor. Dieser würde jedoch, wenn er in die Zweijahresfrist des § 52 Abs. 1 AktG fiele, von der in dieser Vorschrift enthaltenen Beschränkung nicht erfaßt. Diese bezieht sich nur auf Sachverhaltsgestaltungen, welche die Voraussetzungen für einen konkreten Umgehungstatbestand nicht erfüllen (Lutter/Gehling aaO. S. 1448 ff., insbesondere S. 1450).

2. Nach Ansicht der Revision schließt das Gesetz die Tilgung einer vor der Kapitalerhöhung begründeten Darlehensverbindlichkeit der Gesellschaft mit Bareinlagemitteln des Darlehensgläubigers nicht aus. Der Normzweck der für das Sacheinlagegeschäft maßgebenden Schutzvorschriften gebiete es nicht, die Darlehensforderung als Sacheinlage einzubringen. Die Voraussetzungen eines "verdeckten Sacheinlagegeschäftes" lägen schon aus diesem Grunde nicht vor. Auch darin kann der Revision nicht gefolgt werden.

Es ist allgemein anerkannt, daß eine Darlehensforderung, die ein Aktionär gegen die Aktiengesellschaft hat, als Sacheinlage in die Gesellschaft eingebracht werden kann. Gegenstand der Sacheinlage ist die Forderung. Die Verpflichtung zur Leistung der Sacheinlage wird entweder dadurch erfüllt, daß die Forderung auf die Gesellschaft übertragen wird, so daß sie durch Konfusion erlischt, oder dadurch, daß der Aktionär sie erläßt (vgl. u.a. Eckardt in Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1984 § 27 Rdn. 10; Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der EWG, 1964, S. 239 f., Fn. 90; Priester, DB 1976, 1801 m.w.N.; Flume, DB 1964, 21). In der Lehre wird jedoch verschiedentlich die Ansicht vertreten, für Aktionär und Gesellschaft bestehe keine Verpflichtung, von einem Bareinlagegeschäft mit Forderungstilgung abzusehen und statt dessen ein Sacheinlagegeschäft mit Einbringung der Darlehensforderung unter Beachtung der dafür bestehenden Publizitäts- und Prüfungsvorschriften vorzunehmen (vgl. Geßler in FS Möhring 1975, 173, 189; Priester, DB 1976, S. 1804; Meilicke aaO. S. 23 ff.; Heim, DNotZ 1955, 358, 361 ff.; Schnorr von Carolsfeld, DNotZ 1963, 404, 418).

Dem sind die Rechtsprechung und die überwiegende Lehre zu Recht nicht gefolgt (BGHZ 15, 52, 60 f. betr. die GmbH; OLG Köln ZIP 1984, 834, 835; OLG Hamburg GmbHR 1982, 157 [OLG Hamburg 10.04.1981 - 14 U 170/80]; LG Berlin BB 1977, 213 f.; Barz in GroßKomm. zum AktG, 3. Aufl., § 27 Anm. 12; Lutter in Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl., § 66 Rdn. 27 ff.; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1989 § 183 Rdn. 25 f.; Lutter in FS Stiefel 1987, 505, 515 ff.; Fischer in Anm. z. BGH LM GmbHG § 19 Nr. 1; Goerdeler in FS Walter Schmidt 1959, S. 138, 152; Möhring in FS Reimer Schmidt 1976, S. 85, 99; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 7 II. Aufl., § 5 Rdn. 44, 141, 7. Aufl., § 19 Rdn. 61; Langenfeld, GmbHR 1981, 55 [BGH 05.11.1979 - II ZR 83/79]; Roth, GmbHG 1983, § 19 Anm. 6; Gustavus, BB 1977, 214 ff.). Zwar vollzieht sich bei der Umwandlung von Verbindlichkeiten in haftendes Kapital die Veränderung nur auf der Passivseite der Bilanz. Das rechtfertigt es aber nicht, die Forderung zu ihrem Nennwert umzuwandeln, "weil sich ihr Wert zunächst einmal aus ihrem Betrag ergibt" (Geßler aaO. S. 191). Der Aktionär kann eine Umwandlung seiner Darlehensforderung nur in einer Höhe verlangen, in der die Gesellschaft sie entsprechend ihrem Leistungsvermögen erfüllen kann; denn danach bemißt sich ihre Werthaltigkeit (vgl. die anschaulichen Beispiele bei Gustavus in Anmerkung zu LG Berlin BB 1977, 231, 215; ferner Lutter in FS Stiefel aaO., 505, 517; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO. § 183 Rdn. 26).

Dem wird allerdings entgegengehalten, der Zweck der Vorschriften über den präventiven Kapitalaufbringungsschutz erfordere deren Einhaltung bei der Einbringung der gegenüber der Gesellschaft bestehenden Darlehensforderung nicht, weil bei Überschuldung der Gesellschaft im Zuge der Forderungseinlage das Kapital herabgesetzt werden müsse, so daß die Kreditforderung vollwertig werde (so Geßler aaO. S. 192). Eine solche Verpflichtung besteht jedoch nicht. Zwar wird häufig in dieser Weise verfahren. Das geschieht aber nicht ausnahmslos (vgl. den vom LG Berlin entschiedenen Fall in BB 1977, 213). Auch braucht der Umfang einer Kapitalherabsetzung nicht so bemessen zu sein, daß eine vollständige Sanierung erfolgt und die Kreditforderung damit ihren vollen Wert wiedererlangt. Soweit eingewandt wird, die Umwandlung von Gesellschaftsverbindlichkeiten erfordere nicht die Anwendung der Sacheinlagevorschriften, weil durch sie gegenwärtige und künftige Gesellschafter nicht benachteiligt werden könnten, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden. Dieser Betrachtung liegt die einseitige Beurteilung des Vorganges als Umschichtung von Posten auf der Passivseite der Bilanz zugrunde. Zwar wird behauptet, die Gesellschafter erlangten dadurch einen Vorteil, daß ihnen die Kreditforderung nicht mehr wie bisher vorgehe, und das wiege den Nachteil auf, daß sie zum Nennwert getilgt werde und der neue Gesellschafter mit Anteilen zum Nennwert der Kreditforderung am Gewinn und am Liquidationserlös der Gesellschaft beteiligt sei (Geßler aaO. S. 195; vgl. auch die Argumentation bei Meilicke aaO. S. 24 ff.). Das vermag jedoch nicht zu überzeugen. Denn diese Überlegung enthält zu viele unbekannte Faktoren, so daß eine derart sichere Erfolgsbeurteilung unabhängig von der Prüfung des Einzelfalles nicht möglich ist.

Es darf nicht übersehen werden, daß dann, wenn die Aktien dem Nennwert der Kreditforderung entsprächen, die von dem Bezug dieser Aktien ausgeschlossenen Aktionäre um den über die Werthaltigkeit der Forderung hinausgehenden Betrag benachteiligt würden. Allerdings erleiden gegenwärtige Gläubiger keinen Nachteil, weil die Einbringung der Forderung nicht zu einer Liquiditätseinschränkung der Gesellschaft führt. Jedoch werden potentielle Gläubiger in ihrer Erwartung getäuscht, der Gesellschaft werde neues Kapital zugeführt. Denn durch Verlautbarung einer Barkapitalerhöhung wird die in Wirklichkeit vorgenommene Vermögensumschichtung nicht offenbart, sondern es wird der Eindruck der ungeschmälerten Zuführung neuen Barkapitals erweckt. Das hat weiter zur Folge, daß die für den Einbringungszeitpunkt vorzunehmende Forderungsbewertung und deren Überprüfung durch die zu bestellenden Prüfer, die Hauptversammlung sowie im Rahmen der Eintragung durch das Registergericht unterbleibt. Entgegen der Ansicht der Revision geht es insoweit nicht um eine Frage des Verbotes der Befreiung von Einlagen (§ 66 Abs. 1 Satz 1 AktG), sondern um eine solche des präventiven Kapitalaufbringungsschutzes.

III. Ihren weiteren Rügen legt die Revision zwar im Ausgangspunkt die Ausführungen im Urteil des Senates vom 19. April 1982 (II ZR 55/81, WM 1982, 660, 662 = ZIP 1982, 689, 692, "Holzmann", insoweit in BGHZ 83, 319 nicht abgedruckt) zugrunde, nach denen ein Verstoß gegen die Sacheinlagevorschriften der §§ 183, 184 AktG auch dann vorliegt, wenn gemäß satzungsänderndem Beschluß eine Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen vorgesehen ist, die Gesellschaft andere Gegenstände als Geld gegen Hergabe neuer Aktien erwerben will und dieser wirtschaftlich zusammengehörige Vorgang in ein Erwerbsgeschäft und eine Barzeichnung aufgespalten wird. Sie unterstellt ferner, daß dies auch dann gelte, wenn sich hinter dem aufgeteilten Geschäft die Einbringung einer gegen die Gesellschaft gerichteten Darlehensforderung verbirgt. Sie meint aber, das Vorgehen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten erfülle nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen einer "verdeckten Sacheinlage". Auch damit kann sie keinen Erfolg haben.

1. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den unter Beweis gestellten Vortrag der Beklagten nicht berücksichtigt, sowohl dem Vorstandsvorsitzenden E als auch dem persönlich haftenden Gesellschafter K habe eine Umgehungsabsicht gefehlt, weil beide weder von der Umwandlung des Darlehens in eine Beteiligung noch von der Leistung einer Sacheinlage ausgegangen seien. Darauf kommt es jedoch nicht an. Zwar hat das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung für Übernahmevereinbarungen verlangt, daß im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung die feste Absicht und aufgrund - wenn auch rechtsunverbindlich - getroffener Abmachungen die sichere Aussicht bestand, daß Gegenstände in die Gesellschaft eingebracht würden (RGZ 121, 99, 102, 157, 213, 224; 167, 99, 108; vgl. auch KG JW 1924, 199; 1932, 2670). Diese Ansicht wird auch heute noch in der Literatur vertreten (vgl. Wiedemann in GroßKomm zum AktG, 3. Aufl., § 138 Anm. 1 a; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff aaO. § 183 Rdn. 25 f.; Godin/Wilhelmi, AktG, 4. Aufl., § 66 Anm. 5; wohl auch Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 1986, § 37 II 4, S. 840). Der Bundesgerichtshof ist der Rechtsprechung des Reichsgerichts bislang gefolgt, ohne sich allerdings mit der Frage der Umgehungsabsicht auseinandersetzen zu müssen (BGHZ 28, 314, 319, BGH, Urt. v. 21. September 1978 - II ZR 214/77, NJW 1979, 216; Urt. v. 19. April 1982 II ZR 55/81 - aaO.). Die Absicht, die für die Leistung der Sacheinlage maßgebenden Normen zu umgehen, gehört jedoch nicht zu den Voraussetzungen, unter denen die Erfüllung einer Bareinlagepflicht und die Tilgung einer Darlehensverbindlichkeit der Aktiengesellschaft gegenüber dem Aktionär als einheitliches, den Vorschriften über den präventiven Kapitalaufbringungsschutz unterliegendes Geschäft der Forderungseinbringung und damit als "verdeckte Sacheinlage" anzusehen sind. Denn die Gesetzesumgehung ist eine Frage der Rechtsanwendung, die an die Rechtsgeltung und die Durchsetzbarkeit des Regelungsinhaltes einer Norm aus eigener Kraft anknüpft (vgl. A. Teichmann, Die Gesetzesumgehung, 1962, S. 69; ferner BGHZ 37, 363, 366;  51, 255, 262 [BGH 19.12.1968 - VII ZR 83/66];  56, 285, 289;  BAGE 10, 65, 70; Soergel/Hefermehl, BGB, 12. Aufl., § 134 Rdn. 40; Huber, Jura 1970, 784, 797; abweichend Mayer-Maly in MünchKomm, 1978, § 134 Rdn. 18). Sie kann von einem subjektiv vorwerfbaren Verhalten im Sinne einer Absicht nicht berührt werden (Huber, Jura 1970, 784, 797 Fn. 29; A. Teichmann aaO. S. 69 f.).

Die Vorschriften, in denen die Einbringung von Sacheinlagen geregelt wird, sind Ausfluß des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung (vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980 § 10 IV 2). Sie sollen durch die Anordnung von Offenlegungs- und Kontrollmechanismen die Aufbringung des Grundkapitals sicherstellen. Sowohl dieses Ziel als auch die für sein Erreichen angeordneten Maßnahmen bestimmen sich allein nach den Vorschriften, die für das "verdeckte" Rechtsgeschäft gelten. Würde die Durchsetzung dieser Normen davon abhängig gemacht, daß die betroffenen Parteien die Absicht verfolgen, sie zu umgehen, hinge die Verwirklichung des Normzweckes bei Fehlen einer solchen Absicht von normfremden Umständen ab. Unter dieser Voraussetzung könnte das Gesetz daher nicht durchgesetzt werden, selbst wenn sich die Parteien normzweckwidrig verhielten.

Ob im übrigen der Ansicht zu folgen ist, die für die Umgehung der Sacheinlagevorschriften das Vorliegen eines Sachverhaltes ausreichen läßt, nach dem die Gesellschaft zugunsten eines Gesellschafters eine Leistung zu erbringen hat, die objektiv in zeitlicher und sachlicher Nähe zu einem Vorgang der Leistung auf das Gesellschaftskapital steht (so OLG Hamburg WM 1988, 579 = ZIP 1988, 372; Lutter in Kölner Kommentar zum AktG aaO. § 66 Rdn. 31 ff., auch § 183 Rdn. 47; ders. in FS Stiefel aaO. S. 511 ff.; Lutter/Gehling aaO. S. 1446 f.; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 7. II. Aufl., § 5 Rdn. 139 f.; Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 12. Aufl., § 5 Rdn. 34; § 19 Rdn. 28; § 56 Rdn. 11; Baumbach/Hueck, GmbHG, 15. Aufl., § 5 Rdn. 18 f.; § 19 Rdn. 30; Scholz/Priester, GmbHG, 7. Aufl., § 56 Rdn. 9), oder ob man trotz grundsätzlicher Maßgeblichkeit objektiver Umgehungsvoraussetzungen von einer verdeckten Sacheinlage bei der Kapitalerhöhung nur dann ausgehen kann, wenn zwischen dem Bareinleger und dem Vertretungsorgan der Gesellschaft eine den wirtschaftlichen Erfolg der umgangenen Norm umfassende Abrede getroffen worden ist (vgl. Scholz/Winter, GmbHG, 7. Aufl., § 5 Rdn. 77; Scholz/U.H. Schneider, GmbHG, 7. Aufl., § 19 Rdn. 110; auch Fleck, OLG Hamburg EWiR § 5 GmbHG 1/88, 369), kann dahingestellt bleiben. Denn nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erfüllt das Vorgehen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten nach beiden Ansichten die Voraussetzung für das Vorliegen einer "verdeckten Sacheinlage". Danach sind die Einlageforderung am 2. und die Darlehensforderung am 9. August 1982 getilgt worden. Am 13. August 1982 haben die L-Werke das Konto der Beklagten glattgestellt. Der zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen den Zahlungen ist demnach unverkennbar. Das Berufungsgericht hat ferner festgestellt, daß zwischen dem Vorstandsvorsitzenden E und dem persönlich haftenden Gesellschafter K eine - wenn auch gegenüber der Gemeinschuldnerin nicht wirksame - Absprache darüber getroffen worden ist, daß das Darlehen mit den von der Beklagten geleisteten Einlagemitteln getilgt werden sollte. Darin liegt eine Abrede, die den von der umgangenen Norm geregelten wir