Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.01.1995, Az.: NotZ 29/93

I. Der Antragsteller ist seit 23. November 1974 Anwaltsnotar. Sein Amtssitz ist O.. Die letzten Regelprüfungen seiner Amtstätigkeit nach der Dienstordnung für Notare fanden am 26. August 1987 und 18. Januar 1991 statt. Am 11. Juni 1992 kündigte ihm der Prüfungsbeauftragte des Präsidenten des Landgerichts D. an,daß anderntags eine zusätzliche Prüfung der Verwahrungsgeschäfte nach dem Runderlaß des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 19. Februar 1992 (JMBl. 1992, S. 120) durchgeführt werde. Die Prüfung der Verwahrungsgeschäfte konnte nicht stattfinden, weil sich der Antragsteller weigerte, dem Prüfungsbeauftragten die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen.

Gegen die Anordnung der zusätzlichen Prüfung hat der Antragsteller am 2. Juli 1992 Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt, der erfolglos blieb. Hiergegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte sofortige Beschwerde.

II. Das zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nach § 111 BNotO statthaft, denn die Anordnung, eine zusätzliche Prüfung der Verwahrungsgeschäfte durchzuführen, stellt einen Verwaltungsakt dar (Senatsbeschl. v. 26. März 1973, NotZ 1/73, DNotZ 1974, 372). Er ist aber nicht begründet; die Anordnung überschreitet die gesetzlichen Grenzen des der Aufsichtsbehörde nach § 93 BNotO eingeräumten Ermessens nicht und läuft auch nicht dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung zuwider (§ 111 Abs. 1 Sätze 2 und 3 BNotO).

1. § 93 BNotO macht die Prüfung und Überwachung der Amtsführung der Notare den Aufsichtsbehörden zur Pflicht (vgl. Bohrer, Das Berufsrecht der Notare, 1991, S. 52), umreißt, wenn auch nicht abschließend (Senatsbeschl. v. 14. Dezember 1992, NotZ 3/91, DNotZ 1993, 465 = BGHR BNotO § 93 Abs. 1, Aufsicht 3), Gegenstand und Grenzen der Aufsicht, und räumt den Aufsichtsbehörden in diesem Rahmen das Recht ein, nach ihrem Ermessen Aufsichtsbefugnisse auszuüben und sich hierzu geeigneter Aufsichtsmittel zu bedienen (Senatsbeschl. v. 14. Juli 1986, NotZ 7/86, DNotZ 1987, 438 = BGHR BNotO § 93 Abs. 1, Aufsicht 1). Von diesem Ermessen haben die Landesjustizverwaltungen durch Erlaß der Dienstordnung für Notare (DONot) Gebrauch gemacht (für Hessen vgl. RdErlaß v. 28. Dezember 1984, JMBl. 1985, S. 57). Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 DONot wird die Amtsführung des Notars in der Regel in Abständen von mehreren - höchstens vier - Jahren und, wenn besondere Gründe vorliegen, auch in der Zwischenzeit geprüft. Der Runderlaß des Hessischen Ministeriums der Justiz vom 19. Februar 1992 ordnet, "unbeschadet der regulären und außerordentlichen Prüfungen nach § 32 Abs. 1 DONot" die zusätzliche Prüfung der von den Notaren betriebenen Verwahrungsgeschäfte an. Diese Anordnung ist durch den Zweck der Dienstaufsicht, vorbeugend zu gewährleisten, daß die Notare ihre amtliche Tätigkeit im Einklang mit den bestehenden Vorschriften (für Verwahrungsgeschäfte vgl. §§ 23, 24 BNotO, §§ 11 bis 13 DONot) ausüben, um zu verhindern, daß durch Pflichtwidrigkeiten das Ansehen des Notaramtes und die reibungslose Abwicklung der notariellen Geschäfte gefährdet werden (Senatsbeschl. v. 26. März 1973, NotZ 1/73, DNotZ 1974, 372), gedeckt. Durch die Dienstordnung für Notare hat sich der Antragsgegner nicht einer Selbstbindung unterworfen, welche ihn an der Einführung der zusätzlichen Prüfung gehindert hätte:

Die Dienstordnung für Notare hat den Zweck, im Bundesgebiet ein Mindestmaß an Einheitlichkeit bei sonst durchaus vorherrschender Verschiedenartigkeit des Notariatswesens im Interesse einer geordneten Rechtspflege zu gewährleisten (Senatsbeschl. v. 5. Mai 1980, NotZ 9/79, DNotZ 1980, 708). Ob es hiermit vereinbar wäre, sie insgesamt (oder in wesentlichen Teilen) zur Disposition der einzelnen Landesjustizverwaltungen zu stellen, hat der Senat in der Entscheidung offengelassen. Die Zusatzprüfung nach dem Runderlaß vom 19. Februar 1992 schränkt den Anwendungsbereich des § 32 DONot nicht ein. Sie ist keine Sonderprüfung, denn ihr Anlaß ist nicht der Verdacht einer Unregelmäßigkeit der Amtsführung. Von der Regelprüfung unterscheidet sie sich dadurch, daß sie nicht an einen Turnus gebunden ist, sondern auf eine Auslosung unter den in einem Landgerichtsbezirk zugelassenen Notaren zurückgeht (Nr. 2 des Runderlasses). Anders als die Prüfungen nach § 32 DONot, die die Amtsgeschäfte des Notars insgesamt erfassen, ist ihr Gegenstand auf die Verwahrungsgeschäfte begrenzt. Ihre Vornahme befreit den Notar nicht von der anstehenden Regelprüfung oder einer Prüfung aus besonderem Grund; allenfalls kann die Aufsichtsbehörde von der Zusatzprüfung absehen, wenn die Regelprüfung erst kurz zurückliegt (Nr. 2 Abs. 2 des Runderlasses). Der Runderlaß des Antragsgegners hat mithin nur eine Ergänzung der Dienstordnung für Notare, nicht deren Umgestaltung zum Inhalt. Eine Ergänzung ist nach der Entscheidung des Senats vom 5. Mai 1980 unbedenklich, wenn sie im Einklang mit den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege steht. Daran kann hier kein Zweifel bestehen. Der Runderlaß vom 19. Februar 1992 begründet die Zusatzprüfung damit, daß die Verhinderung von Schadensfällen, die durch Veruntreuung von verwalteten Geldern entstehen können, eine Intensivierung der Prüfung auf diesem Geschäftsgebiet erforderlich mache. Die durch den Runderlaß abgelöste Verwaltungsvorschrift vom 3. Oktober 1988 (JMBl. 1988, S. 773) hatte den Zweck der Zusatzprüfung durch den Hinweis darauf konkretisiert, daß die großen Schadensfälle der zurückliegenden Jahre im wesentlichen durch Veruntreuung verwalteter Gelder entstanden seien. Daß diese besondere Gefahr bestand und fortbesteht, trifft, wie auch dem Senat aus seiner Praxis bekannt ist, zu. Sie wird vom Antragsteller als solche auch nicht geleugnet. Ihr durfte der Antragsgegner durch eine Ergänzung des § 32 DNotO, der nur der allgemeinen Gefahr einer Verletzung der notariellen Amtspflichten steuern will, entgegentreten (vgl. Weingärtner, DONot, 5. Aufl., vor § 1 Rdn. 4).

2. Bei der Ausübung des Aufsichtsrechts hat die Justizverwaltung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren, insbesondere darauf zu achten, daß die durch die Prüfung hervorgerufene Belastung des Notars nicht das durch den Prüfungszweck gebotene Maß überschreitet (Senatsbeschl. v. 26. März 1973, NotZ 1/73, DNotZ 1972, 549; v. 14. Dezember 1992, NotZ 3/91, DNotZ 1993, 465 = BGHR BNotO § 93 Abs. 1, Aufsicht 3). Entgegen der Auffassung des Antragstellers überschreitet die Anordnung der Zusatzprüfung diese Grenze nicht.

a) Der Antragsteller beanstandet, es lägen keine gesicherten Erkenntnisse darüber vor, daß die Zusatzprüfungen etwas bewirkt hätten. Dies verkennt die Grenzen, die der richterlichen Ermessenskontrolle bei der Prüfung der Eignung eines eingesetzten Aufsichtsmittels gesetzt sind. Die zusätzliche Kontrolle der Verwahrungsgeschäfte ist, worauf der Antragsgegner zu Recht hinweist, als Mittel, Unkorrektheiten bei der Geschäftsführung vorzubeugen, zumindest vertretbar. Diesen Standpunkt hat auch die Bundesnotarkammer bei der Einführung der Prüfung eingenommen. Die Aufsichtsbehörde ist bei der Ausübung ihrer Befugnisse rechtlich nicht darauf beschränkt, Mittel einzusetzen, deren Erfolg feststeht. Dies ist bei der Vielfalt der in Frage kommenden Verstöße und der denkbaren Gegenstrategien gegen ihre Aufdeckung auch gar nicht möglich. Das verwendete Mittel ist im Rechtssinne schon dann geeignet, wenn es bei verständiger Würdigung einen Erfolg als möglich erscheinen läßt. Hieran fehlt es erst, wenn die Wirkungslosigkeit der Maßnahme offenbar abzusehen oder später offensichtlich zutage getreten ist. Dafür, daß die Zusatzprüfung in diesem Sinne ungeeignet wäre, hat der Antragsteller keine Umstände vorgetragen. Sein Einwand, der ausgeloste Notar könne die Prüfung, auch wenn sie, wie die Zusatzkontrolle der Verwahrungsgeschäfte nach Nr. 4 des Runderlasses, kurzfristig angesetzt werde, durch Versagung seiner Mitwirkung verhindern, ist nicht stichhaltig. Einmal wäre damit, über das Anliegen des Antragstellers hinaus, jeder Prüfung, etwa auch einer unangemeldeten Sonderprüfung im Verdachtsfalle, der Sinn abgesprochen. Zum anderen läßt der Antragsteller unberücksichtigt, daß den Notar nach § 93 Abs. 2 Satz 1 BNotO die Pflicht trifft, den Aufsichtsbehörden oder den von diesen beauftragten Richtern Akten, Verzeichnisse und Bücher sowie die in seiner Verwahrung befindlichen Unterlagen zur Einsicht vorzulegen. Darüber hinaus hat er im Wege der Amtshilfe die für die Prüfung erforderlichen Mitwirkungshandlungen schlechthin vorzunehmen (Senatsbeschl. v. 13. Dezember 1971, NotSt (Brfg) 3/70, DNotZ 173, 174, 175; v. 2. August 1993, NotSt (Brfg) 2/92). Kommt er dem nicht nach, kann die Aufsichtsbehörde bereits aus diesem Grund von den ihr zur Verfügung stehenden Aufsichtsmitteln Gebrauch machen (§§ 94, 97 Abs. 1, 98 BNotO) oder, in geeigneten Fällen, ein förmliches Disziplinarverfahren einleiten. Daß die Pflicht, bei der Prüfung der Amtsführung mitzuwirken, in der Rechtsüberzeugung des Berufsstandes verankert ist, belegt der Umstand, daß, wie der Antragsgegner mitgeteilt hat, von den rund 340 im Landgerichtsbezirk D. zugelassenen Notaren bislang lediglich der Antragsteller auf den Gedanken gekommen ist, die Prüfung der Verwahrungsgeschäfte zu verhindern.

Gegen die Eignung der Zusatzprüfung könnte auch nicht die von dem Antragsteller weiter behauptete Tatsache sprechen, der gleiche Effekt ließe sich durch eine Verkürzung der Intervalle zwischen den Regelprüfungen nach § 32 DONot erreichen. Zwischen mehreren geeigneten Aufsichtsmitteln kann die Aufsichtsbehörde das von ihr bevorzugte auswählen. Diese Wahl ist der Ermessenskontrolle entzogen.

b) Die Zusatzprüfung führt auch nicht zu einer über das Erforderliche hinausgehenden Belastung des Antragstellers. Der Antragsteller rügt in diesem Zusammenhang, es sei dem Umstand nicht Rechnung getragen worden, daß seine letzte Regelprüfung erst ca. 1 1/2 Jahre zurückgelegen habe. Dazu beanstandet er die kurzfristige Ansetzung des Prüfungstermins.

Unter beiden Gesichtspunkten blieb indessen dem die Zusatzprüfung anordnenden Präsidenten des Landgerichts kein Handlungsermessen. Nach Nr. 2 Abs. 2 des Runderlasses durfte der Präsident von der Zusatzprüfung unter anderem nur absehen, wenn die letzte reguläre Prüfung nicht mehr als sechs Monate vor dem Auslosungstermin stattgefunden hatte; das war hier nicht der Fall. Nummer 4 des Erlasses schreibt zwingend vor, daß zwischen der Ankündigung der Prüfung und deren Vollzug nicht mehr als 24 Stunden liegen dürfen.

Die zwingenden Festlegungen des Runderlasses sind ihrerseits nicht ermessensfehlerhaft. Zu Recht weist der Antragsgegner darauf hin, daß ein wesentlicher Teil der vorbeugenden Wirkung der Zusatzprüfung darauf beruht, daß jeder Notar jährlich mit ihr rechnen muß. Nach Nummer 3 des Runderlasses werden nämlich die Teilnehmer im Januar jeden Jahres ausgelost. Blieben die Notare, deren Regelprüfung erst kürzlich stattgefunden hat, wie es der Antragsteller für geboten hält, von der Auslosung ausgeschlossen, wäre das Zufallsprinzip, die eigentliche Stärke des Aufsichtsmittels, entschärft. Folgerichtig sieht Nr. 2 Abs. 2 des Runderlasses im Falle einer erst kurzfristig zurückliegenden Regelprüfung oder Zusatzprüfung auch nur die Möglichkeit der Befreiung von der Prüfung, nicht aber den Ausschluß aus dem Auslosungsverfahren vor. Einer unzumutbaren Häufung der Prüfungstermine ist durch den Umstand vorgebeugt, daß neben die Regelprüfung in einem Jahr höchstens eine zusätzliche Kontrolle der Verwahrungsgeschäfte treten kann; mehrere Zusatzprüfungen sind im Hinblick auf das nur einmal jährlich stattfindende Auslosungsverfahren nicht möglich. Schließlich ist die Zahl der zusätzlich geprüften Notare nach dem Runderlaß vom 19. Februar 1992 auf 15 v.H. (früher 25 v.H.) der in einem Landgerichtsbezirk zugelassenen Amtsinhaber beschränkt.

Die kurzfristige Bekanntgabe des Prüfungstermins kann im Einzelfalle, insbesondere bei einem höheren Geschäftsanfall, zu einer zusätzlichen Belastung führen. Die Belastung beschränkt sich indessen darauf, unter Zeitdruck die erforderlichen Unterlagen (u.a. Verwahrungs- und Massebücher, Belege, Kostenrechnungen) zur Einsicht bereitzulegen und zu Rückfragen, neben dem Beurkundungsbetrieb, zur Verfügung zu stehen. Die Führung der notariellen Bücher und die Ordnung der Belege muß dagegen ohnehin auf dem laufenden sein; insoweit entsteht aus rechtlicher Sicht kein zusätzlicher Aufwand. Zu den erforderlichen Rücksprachen braucht der Notar die Urkundsgeschäfte regelmäßig nicht zu unterbrechen. Es genügt, wenn er sich zur gesammelten Beantwortung der Nachfragen, die das Notariatspersonal nicht beantworten kann, zur Verfügung stellt. Hinzu kommt, daß sich der Prüfungsgegenstand auf die Verwahrungsgeschäfte, also nur einen Ausschnitt der Amtstätigkeit, beschränkt. Dem steht der mit der kurzen Bemessung der Ankündigungsfrist verfolgte Zweck, die Verdeckung aufgetretener Unregelmäßigkeiten vor der Prüfung zu verhindern, gegenüber. Binnen 24 Stunden ist es regelmäßig nicht möglich, fehlgeleitete Gelder auf die Konten der Berechtigten zurückzuführen oder aufgetretene Fehlbestände in Massen aus anderen Beständen tatsächlich oder scheinbar auszugleichen und dies unverfänglich zu belegen. Gerade bei Verwahrungssachen kommt mithin der Kurzfristigkeit der Prüfung eine ihren Erfolg bedeutsam steigernde Wirkung zu. Dies liegt auch im Interesse des geprüften Notars an der Reinhaltung des Berufsstandes, dem er angehört. Bei einer Gesamtbetrachtung ist ihm mithin die Kürze der Zeit, die nach der Ankündigung der Zusatzprüfung bleibt, zuzumuten.

c) Zu Unrecht erhebt schließlich der Antragsteller gegen die Auswahl durch Los den Willkürvorwurf. Das Zufallprinzip bei der Auswahl der zu prüfenden Notare kommt auf diese Weise am reinsten zum Ausdruck. Die Auslosung verstärkt, wie schon ausgeführt, die Vorbeugungswirkung der Aufsichtsmaßnahme und ist, wie kein anderes Mittel, geeignet, sachfremde Einflüsse bei der Bestimmung der zu prüfenden Notare auszuschließen. Die Bedenken des Antragstellers gegen das bei der Auslosung gewählte Verfahren greifen nicht durch. Der Runderlaß legt (wie im übrigen auch sein Vorgänger, der Erlaß vom 3. Oktober 1988, JMBl. S. 773) die wesentlichen Gesichtspunkte der Auslosung fest und ordnet die Aufnahme eines Protokolls an, das von dem Präsidenten des Landgerichts zu unterzeichnen und zu den Generalakten zu nehmen ist (Nr. 2 und 3). Für eine Unzulänglichkeit der Dokumentation, die im Streitfall den Nachweis von Fehlern behindern könnte, ist somit kein Anhaltspunkt vorhanden. Die von dem Antragsteller aufgeworfene Frage nach der Zusammensetzung der Gruppe, aus der das Los gezogen wird, läßt sich von der Sache her nur in einem Sinne beantworten: Teilnehmer sind alle im Landgerichtsbezirk zugelassenen Notare. Dies legen Nr. 2 Abs. 1 Sätze 1 und 2 des Runderlasses ausdrücklich fest; Satz 3 ordnet überdies an, daß die Teilnahme an einer früheren Zusatzprüfung von der Auslosung nicht befreit. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist es für die Auswahlwahrscheinlichkeit ohne Bedeutung, ob gezogene Lose in die Losmasse zurückgegeben werden oder nicht. Hierzu und zu der Frage, auf welche Weise der Präsident des Landgerichts die Lose anzufertigen und zu mischen hat, brauchte der Erlaß keine Bestimmung zu treffen.