Bundesgerichtshof
Beschl. v. 20.12.1994, Az.: 1 StR 593/94

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unterlassener Konkursanmeldung (I), Bankrotts (II), Betrugs in 46 Fällen (III) und wegen Untreue (IV) zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Die Verurteilung wegen (fortgesetzter) Untreue ist auf die Sachrüge aufzuheben.

1. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte im Jahr 1991 als alleiniger Geschäftsführer mit 26 Überweisungen vom Geschäftskonto Rechnungen für private Zwecke beglichen und damit der GmbH insgesamt DM 13.526,40 entzogen. In weiteren 21 Fällen hat er insgesamt DM 207.680,23 vom Konto der GmbH auf sein Privatkonto überwiesen, wovon er jedenfalls DM 58.800 für private Zwecke verwendet hat.

a) Bereits die Annahme einer fortgesetzten Tat widerspricht den Grundsätzen der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 1994 (NJW 1994, 1663 [BGH 03.05.1994 - GSSt 2/93]). Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Verbindung mehrerer Einzelakte zu einer fortgesetzten Handlung im Rahmen der dem Angeklagten zur Last gelegten Untreue nicht unumgänglich, um das verwirklichte Unrecht sachgerecht zu erfassen.

Der Senat kann den Schuldspruch nicht umstellen, weil die bisherigen Feststellungen noch keine sichere Aussage darüber erlauben, in wieviel Einzelfällen der Überweisung auf das Privatkonto sich der Angeklagte der Untreue schuldig gemacht hat. Denn das Landgericht hat bei den einzelnen aufgelisteten Überweisungen des Angeklagten im Umfang von DM 207.680,23 nicht deutlich gemacht, welche dieser Überweisungen die ihm angelasteten, privaten Zwecken dienenden DM 58.800 betreffen.

b) Der Senat kann die Revision auch nicht mit der Begründung verwerfen, die (fehlerhafte) Annahme einer fortgesetzten Handlung beschwere den Angeklagten nicht. Denn den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, ob und in welcher Höhe der Angeklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der GmbH eine Vergütung beanspruchen durfte, deren Erfüllung die privaten Entnahmen möglicherweise (teilweise) hätten dienen können. Das Landgericht hätte sich zu entsprechenden Feststellungen gedrängt sehen müssen, denn es liegt nahe, daß der Angeklagte seine Geschäftsführertätigkeit nicht unentgeltlich erbringen sollte. Wenn aber einzelne der ihm als Untreue angelasteten Entnahmen vom Geschäftskonto dazu gedient haben sollten, eine dem Angeklagten geschuldete - angemessene - Vergütung zu erfüllen, so wäre insoweit ein Vermögensnachteil der GmbH im Sinne von § 266 StGB ausgeschlossen (vgl. BGH bei Herlan GA 1958, 47 und 1971, 35; BGH, Urt. v. 10.3.1981 - 1 StR 539/80; Gribbohm ZGR 1990, 1, 12, 13). § 30 GmbHG würde einer Auszahlung von Geschäftsführervergütungen an den Angeklagten selbst dann nicht entgegenstehen, wenn es sich bei ihm um den Alleingesellschafter der A. GmbH gehandelt haben sollte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genießen selbst Organmitglieder, die an einer Gesellschaft maßgeblich beteiligt sind, hinsichtlich ihrer Dienstbezüge im Konkursfall den Vollstreckungsschutz des § 850 ZPO, sofern sie fortlaufend Vergütungen für persönliche Dienste erhalten, die ihre Erwerbstätigkeit ganz oder zu einem wesentlichen Teil in Anspruch nehmen und deshalb ihre Existenzgrundlage bilden (Mertens in Hachenburg GmbHG, 7. Aufl. § 35 Rdn. 124 unter Hinweis auf BGH in Die Aktiengesellschaft 1978, 166 - für den Fall des Vorstandes einer Aktiengesellschaft). Allerdings hätte die GmbH hier gemäß § 242 BGB in Verbindung mit entsprechender Anwendung von § 87 Abs. 2 AktG gegen den Angeklagten bei der festgestellten wesentlichen Verschlechterung ihrer Geschäftslage einen Anspruch auf Herabsetzung der Geschäftsführervergütung in angemessenem Rahmen fordern können (vgl. dazu Mertens aaO. Rdn. 117). Die insoweit auftretenden Rechtsfragen können auf der Basis der bisherigen Feststellungen nicht entschieden werden.

2. Für die erneute Verhandlung weist der Senat darauf hin, daß es zur vollständigen Beurteilung des Unrechtsgehaltes möglicher Untreuehandlungen des Angeklagten auch erforderlich sein wird, darzulegen, ob der Angeklagte alleiniger Gesellschafter der GmbH war, oder ob aus anderen Gründen seine Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen im Einvernehmen mit allen Gesellschaftern erfolgten. Zwar ist das Vermögen der GmbH nach ständiger Rechtsprechung der Strafsenate des Bundesgerichtshofs auch im Verhältnis zu den Gesellschaftern als Fremdvermögen anzusehen, so daß die Zustimmung aller Gesellschafter zu einer nachteiligen Verfügung des Geschäftsführers der Annahme von Untreue insbesondere dann nicht entgegensteht, wenn hierdurch die Liquidität der Gesellschaft gefährdet wird (BGHSt 3, 32, 39, 40;  BGH bei Herlan GA 1958, 46; BGHSt 34, 379, 384, 385  [BGH 29.05.1987 - 3 StR 242/86]m.w. Nachw.; Gribbohm aaO. S. 2 m.w.Nachw., S. 11 ff.). Die Zustimmung aller Gesellschafter zu den Verfügungen des Geschäftsführers kann jedoch für die Strafzumessung bedeutsam sein.

3. Im übrigen weisen der Schuldspruch und die in den Fällen I bis III verhängten Einzelstrafen, die von der Aufhebung im Fall IV nicht betroffen sind, keinen Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf (§ 349 Abs. 2 StPO).