Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.12.1994, Az.: IX ZR 18/94

Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit der Beklagte die Höhe des zuerkannten Anspruchs angreift.

I. Das Berufungsgericht sieht den Beklagten als richtigen Anfechtungsgegner an, obwohl er die Zahlungen nicht unmittelbar aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin, sondern aufgrund einer mit der S. GmbH & Co. KG getroffenen Vereinbarung von dieser erhalten habe. Die Anfechtung gegen den Erwerber sei jedoch dann möglich, wenn die Leistung vom Gemeinschuldner über eine Mittelsperson an diesen gegangen sei und hierin bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein einheitlicher Vorgang liege. Diese Voraussetzungen seien gegeben. Aus dem Übernahmevertrag zwischen S. und dem Beklagten vom 30. Juli 1990 gehe hervor, daß die S. GmbH & Co. KG in Höhe von 50 % des vereinbarten Honorars keinen eigenen Vorteil gehabt habe und insoweit nur Mittelsperson für den Beklagten gewesen sei.

Diese Ausführungen enthalten keinen Rechtsfehler. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung sind solche Rechtshandlungen als mittelbare Zuwendungen anfechtbar, bei denen eine unmittelbare Leistung an den Empfänger durch Einschalten eines Dritten umgangen wird (BGHZ 38, 44, 46;  118, 151, 167,  [BGH 30.04.1992 - IX ZR 233/90]BGH, Urt. v. 19. März 1980 - VII ZR 195/79, NJW 1980, 1795). Entsprechende Voraussetzungen sind im Berufungsurteil verfahrensfehlerfrei festgestellt.

II. Das Berufungsgericht hat einen Rückgewähranspruch des Klägers aus §§ 31 Nr. 1, 37 KO bejaht. Die Vereinbarung des pauschalen Beraterhonorars widerspreche dem Sinn und Zweck des Übernahmevertrages vom 30. Juni 1988. Da der Beklagte infolge des Beratungsvertrages Zahlungen erhalten habe, die er zumindest in dieser Höhe nicht habe verlangen können, liege eine inkongruente Deckung vor, die ein Beweisanzeichen für eine Benachteilungsabsicht der Gemeinschuldnerin bilde. Der Beklagte habe keine Tatsachen vorgetragen, aus denen hervorgehe, daß die Gemeinschuldnerin angenommen habe, sie könne trotzdem in absehbarer Zeit die Mittel zur Befriedigung aller Gläubiger erlangen. Die Gemeinschuldnerin und der Beklagte hätten daher die Benachteiligung der Gläubiger durch die Zahlung als mutmaßliche Folge ihres Handelns zumindest billigend in Kauf genommen.

Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision stand, soweit der Klage dem Grunde nach stattgegeben wurde. 1. Durch den Abschluß des Beratungsvertrages und die infolgedessen erfolgten Zahlungen an den Beklagten (dazu RGZ 116, 134, 135 f; Kilger/K. Schmidt, KO 16. Aufl. § 29 Anm. 10; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 29 Rdnr. 8) sind die Gläubiger benachteiligt worden; denn die Vereinbarung eines Beratungshonorars widersprach den Verpflichtungen, die die Übernehmer im Vertrag vom 30. Juni 1988 eingegangen waren. Danach hatten sie die Gemeinschuldnerin grundsätzlich unentgeltlich zu beraten. Dies folgt aus der Auslegung des Übernahmevertrages, die der Senat selbst vornehmen kann, weil insoweit keine weiteren tatrichterlichen Feststellungen zu erwarten sind (vgl. BGHZ 65, 107, 112 [BGH 25.09.1975 - VII ZR 179/73]; BGH, Urt. v. 24. Juni 1988 - V ZR 49/87, NJW 1988, 2878, 2879; v. 14. Dezember 1990 - V ZR 223/89, NJW 1991, 1180, 1181) [BGH 04.12.1990 - XI ZR 310/89].

a) Der Beklagte und S. hatten sich darin zu Beratungsleistungen an die Gemeinschuldnerin verpflichtet. Diese war zwar nicht selbst Vertragspartner. Jedoch folgt hier aus den Umständen, insbesondere dem Zweck des Vertrages (§ 328 Abs. 2 BGB), daß die Gemeinschuldnerin einen eigenen Anspruch erwerben sollte, weil die Leistung in erster Linie ihrem Interesse diente. Die Versprechensempfänger - die früheren Gesellschafter - hatten nach der Veräußerung ihrer Anteile selbst kein wesentliches Interesse mehr am weiteren Schicksal der Gemeinschuldnerin, zumal sie bereits zuvor auf Gewinn- und Pensionsansprüche etc. verzichtet hatten und die Übernehmer sie von jeglichen Ansprüchen und Forderungen Dritter aus ihren Beteiligungen freistellten. Der Vertrag war Teil der Bemühungen der Gläubigerbanken und der öffentlichen Hand, die Gemeinschuldnerin zu sanieren. Das war auch den Übernehmern klar. Nach eigenem Vorbringen des Beklagten waren er und S. vor Abschluß des Vertrages davon ausgegangen, daß es sich bei der Gemeinschuldnerin um eine "Fortführungsgesellschaft in Form einer Sanierungsgesellschaft" handelte und daß der Erwerb der Beteiligung "im Rahmen von heteronomen Sanierungsmaßnahmen" erfolgen sollte (vgl. S. 1 der im Auftrag der Übernehmer am 11. September 1987 erarbeiteten Stellungsnahme des Steuerberaters H.). Daß sich auch die Gläubiger ebenso wie die Übernehmer eigene Vorteile von der Sanierung versprachen, ändert daran nichts; denn diese Vorteile hingen davon ab, daß das Fortbestehen der Gemeinschuldnerin gesichert wurde. Die ausdrücklich beurkundete Verpflichtung der Übernehmer zur Erfüllung der in Teil I des Übernahmevertrages enthaltenen Zusagen ergab nur dann einen vernünftigen Sinn, wenn sie als Verpflichtung gegenüber der Gemeinschuldnerin aufgefaßt wurde. Die früheren Gesellschafter, die ihre Verantwortung für die Gemeinschuldnerin abgegeben hatten, waren nicht in der Lage, die Einhaltung der Zusagen zu überwachen. Diese Aufgabe oblag auch nicht den Gläubigern. Sie hatten nur mit der Gemeinschuldnerin, nicht aber mit den einzelnen Gesellschaftern zu tun.

b) Entgegen der Ansicht der Revision hatte der Beklagte unentgeltliche Beratungsleistungen zu erbringen. Nach Vorstellung aller Beteiligten benötigte die Gemeinschuldnerin damals neue Gesellschafter, die bereit waren, durch Einsatz von Kapital und/oder eigene Mitarbeit das notleidende Unternehmen zu sanieren. Eigenes Kapital stellten die Übernehmer der Gemeinschuldnerin nicht zur Verfügung; sie verpflichteten sich lediglich, je eine Bürgschaft in Höhe von 100.000 DM zu leisten. Im Hinblick darauf spricht schon der Umstand, daß die Beratung im Vertrag als von den Übernehmern im Zuge der Sanierung zu erbringende Leistung geregelt worden ist, für eine Unentgeltlichkeit dieses Beitrags. Weiter sollte der Beklagte "als Gesellschafter", also gerade nicht in Ausübung seines Berufs, beratend tätig werden. In anderen Bestimmungen des Teils I des Vertrages sind Gegenleistungen der Gemeinschuldnerin für von den Übernehmern zu erbringende Leistungen ausdrücklich geregelt; auch das spricht dafür, daß die Beratung ohne Vergütung erfolgen sollte.

c) In welchem Umfang der Beklagte danach die Gemeinschuldnerin unentgeltlich zu beraten hatte, kann für die Frage, ob durch den Beratervertrag und die an den Beklagten geleisteten Zahlungen überhaupt eine Gläubigerbenachteiligung eingetreten ist, offenbleiben. Der Beklagte hat sich unstreitig jegliche Beratung vergüten lassen. Damit steht fest, daß zumindest ein Teil des Honorars für Leistungen gezahlt wurde, die er nach dem Übernahmevertrag unentgeltlich hätte erbringen müssen.

2. Die Gemeinschuldnerin handelte in der dem Beklagten bekannten Absicht, ihre Gläubiger zu benachteiligen. Wird ein Entgelt für Leistungen versprochen und gezahlt, die aufgrund einer früheren Vereinbarung als unentgeltlich hätten beansprucht werden können, so stellt dies - ebenso wie eine sogenannte inkongruente Deckung (dazu BGHZ 123, 320, 326 m.w.N.) - ein starkes Beweisanzeichen dafür dar, daß die Gemeinschuldnerin sich einer Benachteiligung ihrer Gläubiger bewußt ist. Zudem wurde hier das Entgelt erst im April 1989 rückwirkend für die Zeit ab Juli 1988 versprochen und gezahlt, nachdem die Gesellschaft dem Geschäftsführer M., der sich entsprechenden Vereinbarungen widersetzte, gekündigt hatte und jener aus dem Unternehmen ausgeschieden war.

Die Revision beruft sich demgegenüber zu Unrecht auf das Senatsurteil vom 12. November 1992 (IX ZR 236/91, ZIP 1993, 276), wonach entsprechende Beweisanzeichen entkräftet werden, wenn die angefochtene Rechtshandlung in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Sanierungskonzept stand, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt war und ernsthafte Aussicht auf Erfolg begründete. Ein entsprechender Zusammenhang bestand hier nicht; denn die Vereinbarung des pauschalen Beraterhonorars diente nicht dem Sanierungszweck. Sie hatte vielmehr zur Folge, daß dem Unternehmen dringend benötigtes Kapital entzogen und damit der Sanierungserfolg gefährdet wurde. Zwar wird entgegen der Meinung des Berufungsgerichts auch in einem solchen Falle die Benachteiligungsabsicht nicht erst dann ausgeschlossen, wenn die volle Überzeugung der Gemeinschuldnerin feststeht, ihre Gläubiger zumindest in absehbarer Zeit vollständig befriedigen zu können. Vielmehr reichen Umstände aus, die den Benachteiligungswillen ernsthaft in Frage stellen (Senatsurt. v. 12. November 1992 aaO. S. 280). Auch diese Voraussetzungen waren jedoch im Streitfall nicht gegeben. Allein die Steigerung des Umsatzes und die daraus abgeleitete Erwartung einer finanziellen Konsolidierung reichen nicht aus, Zweifel an den subjektiven Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 KO auf seiten der Gemeinschuldnerin und des Beklagten zu begründen. Diese mußten vielmehr damit rechnen, daß die Gläubiger schon in Anbetracht des von ihnen im Zusammenhang mit dem Übernahmevertrag geleisteten Verzichts unberechtigte Beraterhonorare in dem hier in Rede stehenden Umfang nicht hinnahmen und aus diesem Grunde die bestehenden Kreditverträge kündigten.

III. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob dem Beklagten kein Honorar für seine Beratertätigkeit zustand oder ihm lediglich ein überhöhtes Entgelt gezahlt worden ist. Es hat der Anfechtungsklage schon deshalb in vollem Umfang stattgegeben, weil die getroffene Pauschalvereinbarung unzulässig gewesen sei. Dagegen wendet sich die Revision zu Recht.

1. Sinn der Anfechtung nach §§ 29 ff KO ist die Erhaltung der Konkursmasse; der Masse soll jedoch, wie der Rechtsgedanke des § 38 KO zeigt, durch die Anfechtung kein unberechtigter Vorteil zufließen. Auszugleichen ist nur der Nachteil, der den Gläubigern durch die anfechtbare Handlung entstanden ist (BGHZ 77, 250, 255 [BGH 11.06.1980 - VIII ZR 62/79]; dazu Gerhardt/Merz, Aktuelle Probleme der Gläubigeranfechtung im Konkurs 5. Aufl. S. 19 ff). Ist dem Beklagten für Leistungen, die über das hinausgehen, wozu er sich im Vertrag vom 30. Juni 1988 gegenüber der Gemeinschuldnerin verpflichtet hat, ein angemessenes Honorar gewährt worden, so sind die Konkursgläubiger in diesem Umfang nicht benachteiligt worden. Daß ein Pauschalhonorar vereinbart und gezahlt worden ist, erschwert die tatrichterliche Überprüfung dieser Frage, hat ansonsten jedoch keine rechtliche Bedeutung.

2. Solche zusätzlichen Leistungen hat der Beklagte. nach seinem Vorbringen, das mangels anderweitiger tatrichterlicher Feststellungen für die revisionsrechtliche Prüfung zugrunde zu legen ist, erbracht.

a) Der Übernahmevertrag begründete nicht eine Verpflichtung des Beklagten zu einer zeitlich praktisch unbegrenzten, seine Arbeitskraft vollständig oder ganz überwiegend beanspruchenden Tätigkeit. Der Vertrag liefert keine Hinweise dafür, daß die Beteiligten davon ausgingen, der Beklagte werde als Kommanditist der Gemeinschuldnerin seine bisherige Berufstätigkeit nicht mehr oder kaum noch ausüben können. Das darf schon deshalb nicht angenommen werden, weil Entnahmen der Gesellschaft nach den Darlehensbedingungen des Kreditvertrages zunächst ausgeschlossen waren. Die Übernehmer waren insbesondere nicht gehalten, Aufgaben eines Geschäftsführers oder eines Vertriebsleiters unentgeltlich wahrzunehmen. Teil I des Übernahmevertrages enthält vielmehr folgende Erklärung:

"Uns ist bekannt, daß der derzeitige Geschäftsführer ... dem Unternehmen nur noch kurze Zeit zur Verfügung steht und werden einen hochqualifizierten Nachfolger einstellen.

Außerdem beabsichtigen wir, den Vertrieb durch eine qualifizierte Fachkraft personell zu verstärken."

Die Formulierung, man werde der Gemeinschuldnerin als Gesellschafter "beratend zur Seite stehen", spricht ebenfalls für eine der mitunternehmerischen Stellung in der Gemeinschuldnerin entsprechende ergänzende Tätigkeit vorwiegend in der Richtung, daß der Beklagte die aus der eigenen beruflichen Tätigkeit als Unternehmensberater gewonnenen Kenntnisse und Erfahrungen zum Nutzen der wirtschaftlichen Entwicklung des Betriebes einzubringen hatte.

b) Der Beklagte hat vorgetragen, es sei erforderlich gewesen, im Betrieb der Gemeinschuldnerin die gesamte Fertigung zu rationalisieren, die Arbeitsproduktivität zu steigern, Marktverhältnisse zu analysieren und neue Marketing-Konzepte zu entwickeln. Dazu habe er seine gesamte Praxis in den Dienst der Gemeinschuldnerin gestellt und mindestens 160 Tagewerke jährlich für die Gemeinschuldnerin aufgewandt. Die zu diesen Zwecken unternommenen Besuche und Reisen hat er ebenso wie die von ihm geführten Besprechungen im einzelnen aufgelistet. Insbesondere in der Berufungsinstanz hat er ausführlich dargestellt, in welcher Weise er die Gemeinschuldnerin beraten habe, und vorgetragen, infolge seiner umfassenden Tätigkeit seien ansonsten notwendige Kosten für einen qualifizierten Geschäftsführer eingespart worden. Danach ist nicht auszuschließen, daß der Beklagte wesentlich mehr geleistet hat, als er nach dem Übernahmevertrag schuldete. Für eine solche weitergehende Tätigkeit konnte er zu Recht eine angemessene Vergütung verlangen.

IV. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsfehler des Berufungsgerichts jedoch nur die Höhe des Klageanspruchs betrifft und dieser mit Sicherheit in irgendeiner Höhe besteht, macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, ein Grundurteil zu erlassen (§ 304 Abs. 1 ZPO).

1. Ein Grundurteil kann in jedem Stadium des Rechtsstreits ergehen, solange ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und die Sache zum Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Ein Zwischenurteil über den Grund darf infolgedessen auch vom Revisionsgericht erlassen werden. Soweit in Rechtsprechung und Literatur die Möglichkeit eines Grundurteils bei Anfechtungsklagen verneint wird, weil der Anspruch auf Rückgewähr des veräußerten Gegenstandes in Natur gerichtet sei (RGZ 73, 426, 428; 138, 84; OLG Hamm JMBl NW 1952, 207; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 37 Rdnr. 149; Kilger/K. Schmidt, § 37 Anm. 15; Kuhn/Uhlenbruck aaO., § 37 Rdnr. 28), greifen diese Erwägungen nicht durch, wenn der Konkursverwalter eine Geldleistung verlangt. Da ein solcher Anspruch nicht durch Rückgewähr einer individuell bestimmten Sache, sondern durch Zahlung einer Geldsumme erfüllt wird, ist hier eine Trennung in Grund- und Betragsverfahren ohne weiteres möglich und in gleicher Weise wie bei allen Zahlungsklagen prozeßökonomisch sinnvoll.

Der Anspruch ist der Höhe nach jedenfalls teilweise begründet, weil feststeht, daß der Beklagte Honorar auch für Leistungen erhalten hat, die er nach dem Übernahmevertrag unentgeltlich hätte erbringen müssen (vgl. oben II 1 c).

2. Der Erlaß eines Grundurteils scheitert auch nicht an der vom Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung. Der Anfechtungsschuldner kann gegenüber dem Anspruch aus § 37 KO nicht mit eigenen Forderungen gegen die Gemeinschuldnerin aufrechnen, weil die Rückgewährschuld erst nach der Eröffnung des Konkursverfahrens entstanden ist (§ 55 Nr. 1 KO: vgl. BGHZ 15, 333, 337).

V. Wegen der erforderlichen Feststellungen zur Höhe des Anspruchs wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. Entgegen der Ansicht der Revision hat sich der Rückgewähranspruch nach der an den Beklagten gezahlten Bruttovergütung zu richten; ob die Gemeinschuldnerin sich die Mehrwertsteuer hat erstatten lassen, ist ohne Bedeutung. Der Revision ist zwar zuzugeben, daß grundsätzlich dasjenige zurückzugewähren ist, was dem Vermögen des Gemeinschuldners entzogen worden ist, nicht dasjenige, was der Anfechtungsgegner erlangt hat (BGHZ 71, 61, 63; BGH, Urt. v. 15. Oktober 1969 - VIII ZR 137/67, NJW 1970, 44, 46). Jedoch vermögen Vorteile, die der Konkursmasse in adäquat ursächlichem Zusammenhang mit der anfechtbaren Handlung zugewachsen sind, weder die Entstehung des Anfechtungsrechts zu hindern noch den Inhalt oder Umfang des Rückgewähranspruchs zu beeinflussen. Eine Anwendung der für Schadensersatzansprüche entwickelten Grundsätze über die Ausgleichung von Schaden und Vorteil auf das konkursrechtliche Anfechtungsrecht bzw. auf den Rückgewähranspruch kommt nicht in Betracht (BGH, Urt. v. 25. September 1952 - IV ZR 13/52, LM § 30 KO Nr. 1; BGHZ 97, 87, 95 f [BGH 30.01.1986 - IX ZR 79/85]; Jaeger/Henckel, aaO. § 37 Rdnr. 135; Kuhn/Uhlenbruck aaO. § 37 Rdnr. 23; Kilger/K. Schmidt aaO. § 37 Anm. 9; Gerhardt ZIP 1984, 397, 399). Die Berücksichtigung der Möglichkeit zum Vorsteuerabzug im Schadensrecht beruht auf dem Prinzip der Vorteilsausgleichung (BGH, Urt. v. 6. Juni 1972 - VI ZR 49/71, NJW 1972, 1460, 1461).

Im übrigen hat die Vollziehung der Konkursanfechtung steuerrechtlich zur Folge, daß der Konkursverwalter gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStG den in Anspruch genommenen Vorsteuerabzug zu berichtigen hat, weil eine steuerpflichtige Leistung rückgängig gemacht worden ist (§ 17 Abs. 2 Nr. 3 UStG). Ob der sich daraus ergebende Anspruch des Fiskus eine Masseschuld oder eine einfache Konkursforderung darstellt (vgl. BFH ZIP 1987, 119, 120 f; Frotscher, Steuern im Konkurs 3. Aufl. S. 217 ff; Onusseit, Umsatzsteuer im Konkurs S. 212 ff), kann dahingestellt bleiben, weil ein sich daraus eventuell ergebender Vorteil bei wertender Betrachtungsweise der Gesamtheit der Gläubiger und nicht dem Anfechtungsgegner gebührt.

2. Das Berufungsgericht wird nunmehr aufzuklären haben, welche Leistungen der Beklagte tatsächlich für die Gemeinschuldnerin erbracht hat, und die getroffenen Feststellungen daran messen müssen, was er nach dem Inhalt des Übernahmevertrages ohne Vergütung schuldete. Dabei wird insbesondere zu prüfen sein, ob durch die Tätigkeit des Beklagten Ausgaben - etwa für einen Geschäftsführer oder Vertriebsleiter - erspart wurden, von deren Entstehen die Beteiligten des Übernahmevertrages ausgegangen sind. Dabei ist zu beachten, daß im Rahmen des § 31 Nr. 1 KO eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung ausreicht.

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß er erforderliche überobligationsmäßige Beratungsleistungen erbracht hat, die in bestimmter Höhe zu vergüten sind, trifft den Beklagten. Grundsätzlich hat allerdings der Konkursverwalter die Gläubigerbenachteiligung als Anspruchsvoraussetzung darzulegen und zu beweisen (z.B. BGHZ 77, 250, 254 [BGH 11.06.1980 - VIII ZR 62/79]; BGH, Urt. v. 24. Oktober 1962 - VIII ZR 126/61, LM § 37 KO Nr. 6). Vorliegend steht jedoch fest, daß dem Beklagten ein Entgelt für Leistungen gewährt worden ist, die er unentgeltlich zu erbringen hatte. Insoweit unterscheidet sich dieser Fall von denjenigen, die den Entscheidungen BGHZ 77, 250 [BGH 11.06.1980 - VIII ZR 62/79] und RGZ 162, 292 zugrunde lagen. Die Beweislast für die über die vertraglich festgelegte Verpflichtung, unentgeltlich tätig zu werden, hinausgehenden zusätzlichen Leistungen trifft den Beklagten; denn jede Partei muß diejenigen Tatsachen beweisen, aus denen sie Rechte herleitet (vgl. BGHZ 113, 222, 224 [BGH 14.01.1991 - II ZR 190/89]; Stein/Jonas/Leipold, ZPO 20. Aufl. § 286 Rdnr. 40 ff, 47; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht 15. Aufl. § 117 II).