Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.12.1994, Az.: I ZR 154/92
„Pharma-Hörfunkwerbung“

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Durch die Sendung der Funkwerbespots ohne den Warnhinweis, wie er in § 4 Abs. 5 HWG vorgeschrieben sei, habe die Beklagte gegen diese Vorschrift und damit zugleich gegen § 1 UWG verstoßen. Die Beklagte habe in den Werbespots keine den Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes nicht unterfallende allgemeine Unternehmenswerbung, sondern eine produktbezogene Absatzwerbung betrieben. Wer sich beim Sport verletze, wer Kopf-, Zahn- oder Gliederschmerzen habe oder erkältet sei oder aber sich für einen solchen Fall versorgen wolle, benötige ein Arzneimittel. Mit einem allgemeinen Hinweis auf ein Unternehmen, das Arzneimittel herstelle, sei ihm nicht gedient, und er werde die Werbung der Beklagten so auch nicht verstehen. Er glaube, ihm werde die für einen solchen Fall erforderliche Abhilfe genannt, die nur Arzneimittel bringen könnten. Deshalb werde er die Empfehlung, die Packungsbeilage zu lesen und sich bei Arzt oder Apotheker zu unterrichten, durchaus nicht als abwegig empfinden. Der dahingehende Hinweis solle den Gefahren einer Selbstmedikation ohne Kenntnis der Risiken vorbeugen. Nur wenn der Betroffene von sich aus den sachkundigen Arzt oder Apotheker um Aufklärung bitte, sei sichergestellt, daß deren Sachkunde in jedem Fall zum Tragen komme. Es seien nämlich viele Fälle denkbar, in denen der von der Werbung Gewonnene nicht erkenne, daß er der Aufklärung bedürfe, und daß er seinen Kaufwunsch in Worte kleide, aus denen der fehlende Kenntnisstand nicht hervorgehe. Unerheblich sei, daß die jeweils geeigneten Mittel in der angegriffenen Werbung nicht namentlich genannt würden. § 4 Abs. 1 HWG erfasse "jede Werbung für ein Arzneimittel". Würde dieser Begriff die Nennung eines Namens voraussetzen, brauchte § 4 Abs. 1 Nr. 2 HWG "die Bezeichnung des Arzneimittels" nicht zur Pflicht zu machen. Eine Werbung für Arzneimittel sei vielmehr auch dann gegeben, wenn deren Individualisierung der Werbung selbst nicht zu entnehmen sei und nur über die angegebene Indikation mit Hilfe eines Arztes oder Apothekers erfolgen könne. Dem lasse sich nicht mit dem Einwand mangelnder Praktikabilität begegnen, der darin liege, daß in einer die Angabe eines Anwendungsgebiets enthaltenden Werbung in den gedruckten Medien, bei der das Gesetz eine Beschränkung auf den Risikohinweis, wie ihn § 4 Abs. 5 HWG vorsehe, nicht gestatte, für alle bei einer bestimmten Indikation in Betracht kommenden Arzneimittel Pflichtangaben zu machen seien. Über eine solche Werbung sei vorliegend nicht zu entscheiden.

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Die Sendung der Werbespots ohne den Hinweis: "Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker" enthält keinen Verstoß gegen § 4 Abs. 5 HWG.

1. Voraussetzung für ein Verbot, wie es die Klägerin begehrt, ist, daß überhaupt für Arzneimittel im Sinne des Heilmittelwerbegesetzes geworben wird (§ 1 Abs. 1 HWG). Wie der Bundesgerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, unterfällt den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht schlechthin jede Pharmawerbung. Einbezogen in den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ist die produktbezogene Werbung (Produkt-, Absatzwerbung), nicht aber die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens-, Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Präparate für Ansehen und Leistungsfähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt, obwohl auch sie - mittelbar - den Absatz der Produkte des Unternehmens fördern kann und soll, wie umgekehrt die Produktwerbung immer auch Firmenwerbung ist (BGH, Urt. v. 17.6.1992 - I ZR 221/90, GRUR 1992, 873 = WRP 1993, 473 - Pharma-Werbespot m.w.N.). Die Beantwortung der für die Anwendbarkeit des Heilmittelwerbegesetzes danach entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens im Vordergrund steht (Firmenwerbung) oder die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Arzneimittel (Absatzwerbung). Von Bedeutung sind insoweit - abgesehen von direkten Hinweisen auf namentlich genannte oder sonst unzweideutig kenntlich gemachte Arzneimittel - die Gestaltung der Werbung, der Zusammenhang in dem sie steht, der Name des werbenden Unternehmens und inhaltliche Hinweise, wie etwa die Beschreibung eines Indikationsgebietes und der Sinn verwendeter Begriffe. Dabei kann aber, wenn ein Unternehmen für die Gesamtheit seiner Leistungen und damit für seine gesamte Produktpalette oder einen Teil von ihr wirbt, in der Verwendung des Begriffs "Arznei" allein noch keine produktbezogene Werbung für einzelne oder jedes einzelne Arzneimittel des werbenden Unternehmens erblickt werden. Denn da - wie ausgeführt - Firmenwerbung immer auch Werbung für die Erzeugnisse eines Unternehmens und damit Werbung für die von ihm hergestellten Arzneimittel ist, spricht es nicht schon entscheidend für die Annahme einer Absatzwerbung in dem vorerörterten Sinne, wenn das werbende Unternehmen synonym mit dem Begriff "Unternehmensleistung" oder "Produktpalette" den Begriff "Arznei" verwendet. Unter diesen Umständen, die die Aufmerksamkeit des Publikums nicht auf bestimmte Arzneimittel, sondern generell auf Qualität und Preiswürdigkeit aller pauschal beworbenen Produkte lenken und lenken sollen, besteht auch nicht die Gefahr, der das Heilmittelwerbegesetz mit der Einbeziehung produktbezogener Werbung in seinen Geltungsbereich entgegenwirken will, daß ein bestimmtes, in seinen Wirkungen und Nebenwirkungen vom Publikum nicht überschaubares Mittel ohne ärztliche Aufsicht oder Kontrolle durch den abgebenden Apotheker mißbräuchlich angewandt werden könnte oder daß es dem Werbeadressaten ermöglicht würde, auf die Abgabe bestimmter Arzneimittel zu drängen (BGH aaO.; vgl. auch Doepner, WRP 1993, 445).

2. Die Beklagte hat in den angegriffenen Werbespots keine bestimmten, namentlich bezeichneten Arzneimittel genannt. Das allein wurde allerdings nicht ausreichen, um das Vorliegen einer Arzneimittelwerbung zu verneinen. Eine unzulässige - mittelbare - Werbung für Arzneimittel im Sinne des § 1 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und § 5 HWG läge auch dann vor, wenn durch die Werbung der Absatz bestimmter Arzneimittel im Hinblick darauf gefördert würde, daß die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund sonstiger Umstände, wie beispielsweise der Angabe der Indikationsgebiete oder ihrer Kenntnisse der Marktverhältnisse der Anzeige entnehmen könnten, es solle für bestimmte einzelne oder mehrere Arzneimittel geworben werden, obwohl deren Bezeichnung ausdrücklich nicht genannt ist. Das kann hier aber nicht angenommen werden.

a) Werden in einer Werbeaussage - wie hier - keine bestimmten Arzneimittel genannt, kann erfahrungsgemäß nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß die Hörer oder Leser der Werbeaussage gleichwohl die Werbung für ein bestimmtes Arzneimittel entnehmen. Demgegenüber rechtfertigt der - nicht unter Beweis gestellte - Vortrag der Klägerin nicht die Annahme, die Beklagte habe mit den angegriffenen Aussagen bestimmte Arzneimittel beworben. Der von ihr vorgetragene Umstand, daß die Beklagte in Zeitschriften einige bestimmte Arzneimittel, die den in der Rundfunkwerbung angesprochenen Indikationsgebieten zuzuordnen sind, zeitgleich beworben habe, gibt keinen ausreichenden Hinweis darauf, daß die Hörer der Sendung die in Zeitschriften gelesene und im Rundfunk zu a) bis c) (Seite 3) je einmal gehörte Werbeaussage miteinander in eine gedankliche Verbindung bringen. Die Klägerin hat nicht vorgetragen und die vorgelegten Anzeigen aus verschiedenen Zeitschriften belegen auch nicht, daß die Beklagte zum Zeitpunkt der Rundfunksendung bestimmte Produkte ihrer Palette so intensiv beworben habe, daß eine solche Gedankenassoziation hätte entstehen können. Hierzu hätte gehört, daß die Beklagte - genügend häufig - ausschließlich bestimmte Arzneimittel beworben hätte, so daß die Hörer die Werbeaussage gerade mit diesen bestimmten Arzneimitteln in Verbindung gebracht hätten. Dafür ist aber kein stichhaltiger Anhalt gegeben. Darüber hinaus fehlt es an der Darlegung des erforderlichen engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen der auf bestimmte Produkte gerichteten Zeitschriftenwerbung und der Werbung in den verschiedenen regionalen Sendegebieten. Dem Vorbringen der Klägerin ist nicht zu entnehmen, daß die Zeitschriftenwerbung in den betreffenden Sendegebieten so intensiv erfolgt wäre, daß den Hörern der Schluß auf bestimmte Arzneimittel möglich gewesen wäre.

b) Die Klägerin kann sich für ihre Ansicht, daß die Beklagte produktbezogen für bestimmte Arzneimittel geworben habe, entgegen den Ausführungen der Revisionserwiderung auch nicht mit Erfolg auf den Wortlaut der beanstandeten Werbung berufen. Daß die Hörer in den Werbespots erfahren, daß "r." erstklassige Arznei sei, die "der Arzt kenne" und die der Verbraucher in der Apotheke "verlangen" solle, begründet nicht die Annahme, damit werde ein bestimmtes Arzneimittel beworben. Ein Arzneimittel allein mit der genannten Bezeichnung "r." gibt es nicht, und die Hörer haben, wie vorstehend ausgeführt, auch aufgrund ihrer Vorstellungen über den Pharmamarkt keinen Anlaß zu der Annahme, daß es ein Arzneimittel gibt, das - lediglich - "r." heißt.

c) Bei der Werbung der Beklagten, die - wie hier - dem Hörer keinen Hinweis auf ein bestimmtes Arzneimittel vermittelt, besteht die Gefahr, der die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes begegnen sollen, nicht. Die in den Funkwerbespots enthaltenen Aussagen geben den Hörern nicht die Möglichkeit, ein bestimmtes Arzneimittel zu verlangen. Wenn sie lediglich ein Mittel zu kaufen wünschen, das die Bezeichnung der Beklagten trägt, um Sportverletzungen, Kopf-, Zahn- oder Gliederschmerzen oder Schnupfen zu bekämpfen, muß der Apotheker darüber entscheiden, welches Mittel aus der Angebotspalette der Beklagten er dem Kunden zum Erwerb empfehlen soll. Dies richtet sich auch nach den vielfältigen Erscheinungsformen der in den Funkwerbespots genannten Indikationsgebiete. Die Gefahr, der das Heilmittelwerbegesetz mit der Einbeziehung produktbezogener Werbung in seinen Geltungsbereich entgegenwirken will, daß ein bestimmtes, in seinen Wirkungen und Nebenwirkungen vom Publikum nicht überschaubares Produkt ohne ärztliche Aufsicht oder mißbräuchlich angewandt werden könnte oder daß die Abgabe solcher Arzneimittel ohne eine beratende Tätigkeit eines Apothekers erfolgen könnte, besteht damit nicht.

III. Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.