Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.11.1994, Az.: VII ZR 245/93

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. Im Gegensatz zum Landgericht hält das Berufungsgericht die Klage schon deshalb für unbegründet, weil ihr die Schlußzahlungseinrede des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B (1979) entgegenstehe. Das Schreiben der Beklagten vom 17. Februar 1987 stelle in Verbindung mit dem beigefügten Verrechnungsscheck eine Schlußzahlung dar. Da es der Klägerin am 19. Februar 1987 unbestritten zugegangen sei, habe die Vorbehaltsfrist am 5. März 1987 geendet. Damit liege sowohl ein am 19. März 1987 geführtes Gespräch zwischen der Klägerin und der Bauleitung über fehlende Nachweise als auch der schriftliche Widerspruch gegen die Kürzungen vom 22. April 1987 nicht mehr innerhalb der Vorbehaltsfrist.

Entgegen der Auffassung der Klägerin, die insbesondere durch Nr. 10, 13 AVN den Kernbereich der VOB/B betroffen sieht, enthielten weder die AVN noch die ZVN des Bauherrn wesentliche Eingriffe in das Regelungsgefüge der VOB/B, so daß § 16 Nr. 3 VOB/B anwendbar bleibe.

2. Das hält der Nachprüfung nicht stand.

a) Nr. 13 der AVN lautet:

"13. Kündigung

13.1. - Der HU ist jederzeit berechtigt, vom Vertrag mit dem NU zurückzutreten, wenn die Arbeiten durch höhere Gewalt oder vom AG des HU eingestellt, gar nicht oder nur teilweise ausgeführt werden.

Der NU hat in einem solchen Fall nur Anspruch auf Abrechnung der bereits ausgeführten Arbeiten, es sei denn, der NU weist nach, daß er in bestimmter Höhe weitergehende Aufwendungen hatte.

13.2. - Im übrigen gelten die Bestimmungen der VOB/B, §§ 8 und 9."

Soweit diese Regelung den Fall einer durch höhere Gewalt bedingten Arbeitseinstellung betrifft, ist der Wertung des Berufungsgerichts zwar zuzustimmen, weil §§ 7, 6 Nr. 5 VOB/B eine ähnliche Regelung enthalten, so daß insoweit keine wesentliche Abweichung vorliegt.

Dagegen stellt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts einen erheblichen Eingriff in den Kernbereich der VOB/B dar, wenn nach Nr. 13.1 AVN jede Entscheidung des Bauherrn, auch eine Entscheidung nach seinem freien Belieben, die Bauarbeiten ganz einzustellen oder einen Teil der vergebenen Arbeiten entfallen zu lassen, den Hauptunternehmer zur Kündigung berechtigen soll, ohne daß dem Nachunternehmer der erheblich weitergehende Anspruch auf volle Vergütung unter Abzug der Ersparnisse gemäß § 8 Nr. 1 VOB/B i.V.m. § 649 BGB zugebilligt wird. Das ist um so weniger hinzunehmen, als die Klausel nach dem eindeutigen Wortlaut auch dann eingreift, wenn der Hauptunternehmer seinerseits einen Anspruch auf entgangenen Gewinn gegenüber dem Bauherrn durchsetzen kann. Darüber hinaus umfaßt die Klausel sogar den Fall, daß dem Hauptunternehmer der Auftrag aus von ihm zu vertretenden Gründen (§ 8 Nr. 3 VOB/B) entzogen wird, obwohl der Nachunternehmer vertragsgerecht gearbeitet hat.

Damit greift bereits die in Nr. 13 getroffene Regelung so erheblich in den Kernbereich der VOB/B ein (vgl. auch Senatsurteil vom 4. Oktober 1984 - VII ZR 65/83 = BGHZ 92, 244), daß die Bestimmung des § 16 Nr. 3 VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle zu unterziehen ist (Senatsurteile vom 8. Juli 1993 - VII ZR 79/92 = BauR 1993, 723, 726 = ZfBR 1993, 277, 278 und vom 19. Mai 1994 - VII ZR 26/93 = BauR 1994, 617, 618) [BGH 19.05.1994 - VII ZR 26/93]. Daß die dort getroffene Regelung einer Kontrolle nach § 9 AGBG auch unter Kaufleuten nicht standhält, hat der Senat bereits mehrfach entschieden (vgl. z.B. Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 155/86 = BGHZ 101, 357, 362 ff) [BGH 17.09.1987 - VII ZR 155/86].

b) Darüber hinaus hat die Klägerin aber zu Recht auch die in Nr. 10.1 und 2 AVB getroffene Regelung als unzulässigen Eingriff in den Kernbereich der VOB/B beanstandet.

Die Bestimmung hat folgenden Wortlaut:

"10. Abnahme und Gewährleistung

10.1 - Die vertragsgemäß fertiggestellte Leistung des NU gilt als abgenommen, wenn diese im Rahmen der Abnahme des Gesamtbauwerkes durch den AG des HU abgenommen ist.

Die Leistungen bedürfen in jedem Fall der förmlichen Abnahme. Eine Abnahme durch Ingebrauchnahme bzw. Benutzung im Rahmen der Baufortführung ist ausgeschlossen. Auch eine vom HU zu Gunsten des NU geleistete Zahlung berechtigt nicht zu der Annahme, der HU habe die Leistungen für vertragsgemäß befunden und abgenommen.

Den Abnahmetermin vereinbart der HU mit dem AG des HU. Der NU wird von dem Zeitpunkt der Abnahme benachrichtigt. Die Teilnahme an der Abnahme ist ihm freigestellt. Der NU erhält in jedem Falle ein Protokoll - ggf. Auszug - über die Abnahme seiner vertragl. Leistung.

10.2 - Sobald die Leistung des NU vertragsgemäß fertiggestellt ist, kann auf schriftlichen Antrag des NU eine Besichtigung erfolgen, die der techn. Feststellung der Leistung dient. Über das Ergebnis ist ein Protokoll anzufertigen. Durch diese sogenannte "technische Abnahme" werden nicht die Rechtsfolgen der Abnahme gemäß Ziff. 10.1 ausgelöst; ausgenommen:

a) für den NU endet die Schutzpflicht hinsichtlich seiner vertraglichen Leistung,

b) der NU kann die Schlußrechnung einreichen."

Wie die Revision zutreffend geltend macht, liegt darin schon deshalb ein erheblicher Eingriff in das Regelungsgefüge der VOB/B, weil danach die Gewährleistungsfrist erst mit der Gesamtabnahme zu laufen beginnt. Soweit gemäß Nr. 10.2 AVN die Schutzpflicht des Nachunternehmers hinsichtlich seiner vertraglichen Leistung bereits nach der "Besichtigung" endet und der Nachunternehmer in diesem Zeitpunkt die Schlußrechnung "einreichen" kann, ändert das nichts daran, daß wesentliche Rechtsfolgen der Abnahme (z.B. der Beginn der Gewährleistungsfrist; Gefahrenübergang gemäß § 7 VOB/B) auf einen Zeitpunkt hinausgeschoben werden, der lange nach Fertigstellung der abnahmereifen Werkleistung des Nachunternehmers liegen kann. Das gilt hier in besonderem Maße. Schließlich erfordert der Neubau eines Zentralklinikums in aller Regel eine Bauzeit von mehreren Jahren. Damit trifft die in Nr. 10 AVN getroffene Regelung den lediglich mit Erdarbeiten und Wasserhaltung befaßten Nachunternehmer besonders hart, weil er die vollen Rechtsfolgen der Abnahme erst in Anspruch nehmen kann, wenn Jahre nach Abschluß seiner vertraglichen Leistungen das Gesamtobjekt fertiggestellt ist und abgenommen wird (vgl. dazu Senatsurteil vom 23. Februar 1989 - VII ZR 89/87 = BGHZ 107, 75 m.N.).

Auch wenn eine derartige Klausel nach dem eben angeführten Senatsurteil sogar gegen § 9 AGBG verstößt, ist sie bei der Frage, ob die VOB/B "als Ganzes" vereinbart wurde, zu berücksichtigen. Es wäre mit Sinn und Zweck der von der Senatsrechtsprechung entwickelten Grundsätze nicht zu vereinbaren, wenn gerade besonders zu mißbilligende Eingriffe in den Regelungsgehalt der VOB/B, die sogar dem Unwerturteil des § 9 AGBG unterfallen, bei der hier vorzunehmenden Prüfung außer acht bleiben müßten (vgl. Senatsurteile vom 20. Dezember 1990 - VII ZR 248/89.= BauR 1991, 210, 212 = ZfBR 1991, 101, 102, m.N. und vom 8. Juli 1993 - VII ZR 79/92 = BauR 1993, 723, 726 = ZfBR 1993, 277, 278).

Nicht entscheidend ist schließlich, ob die beanstandeten Klauseln bei der Klägerin zu einem Rechtsverlust führen. Es genügt, daß sie einen Eingriff in den Kernbereich der VOB/B enthalten. Das ist hier sowohl bei Nr. 13 als auch bei Nr. 10 AVN der Fall. Ob - wie die Revision meint - noch weitere derartige Eingriffe vorliegen, kann auf sich beruhen, da die damit aufgeworfenen Fragen das Ergebnis nicht berühren.

c) Unbegründet ist schließlich die von den Beklagten geltend gemachte Auffassung, die hier als Eingriff in den Kernbereich der VOB/B beurteilten Klauseln seien nicht Vertragsinhalt geworden, da der Hauptunternehmer dem Nachunternehmer gemäß Nr. 14.3 der ZVN des Bauherrn keine ungünstigeren Bedingungen (insbesondere hinsichtlich der Gewährleistung, Zahlungsweise und Vertragsstrafe) auferlegen darf, "als zwischen ihm und dem Auftraggeber vereinbart wird". Die Einbeziehung dieser Klausel in den Vertrag der Parteien bedeutet nämlich keine unmittelbare Verdrängung etwa entgegenstehender Klauseln.

3. Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Da die bisherige Begründung das Berufungsurteil nicht trägt, wird sich das Berufungsgericht nun mit der Berechtigung der Klageforderung im einzelnen zu befassen haben.