Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.11.1994, Az.: V ZR 116/93

Die Revision hat teilweise Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten seien verpflichtet, das Grundstück an die Eigentümer herauszugeben. Der beurkundete Kaufvertrag sei als Scheingeschäft nichtig und das wirklich Gewollte nicht in der erforderlichen Form erklärt worden. Art und Umfang der nach dem landgerichtlichen Urteil zu leistenden Zug-um-Zug-Zahlung sei nicht angegriffen worden. Die Beklagten hätten die eingenommenen Mieten als Nutzungen des Grundstücks in der verlangten Höhe herauszugeben. Ferner seien sie verpflichtet, die Löschung der zu ihren Gunsten im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkung zu bewilligen, weil der durch die Vormerkung gesicherte Anspruch auf Übereignung des Grundbesitzes wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages nicht entstanden sei.

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht geht von der Formnichtigkeit des notariellen Vertrages aus, weil die beurkundungspflichtige Nebenabrede über den zusätzlichen Kaufpreis nicht beurkundet worden ist (§ 313 Satz 1, § 125 Satz 1 BGB). Die Beklagten seien deshalb zur Herausgabe verpflichtet (§ 985 BGB). Das ist rechtsfehlerfrei und wird auch von der Revision nicht angegriffen.

2. Die Revision bekämpft aber die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagten seien verpflichtet, die Löschung der Auflassungsvormerkung zu bewilligen, ohne dies - wie bei der Herausgabeverpflichtung - von der Rückzahlung des Kaufpreises abhängig zu machen. Dieser Angriff der Revision führt nicht zum Erfolg. Vielmehr ist der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung im Ergebnis zu folgen.

a) Gegenüber dem von den Klägern ohne Beschränkung geltend gemachten Löschungsanspruch (§ 894 BGB) haben sich die Beklagten nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB berufen, sondern nur die Zurückweisung der Anschlußberufung beantragt. In dem Vorbringen der Beklagten über den Zweck der Zahlungen war entgegen der Meinung der Revision nicht die konkludente Erhebung einer Einrede zu sehen, so daß auch der Antrag der Kläger nur mit dieser Einschränkung hätte verstanden werden müssen. Für die Möglichkeit einer solchen Auslegung der Anträge durch das Berufungsgericht fehlt im Hinblick auf ihren eindeutigen Inhalt und das Vorbringen der Beklagten, das sich auf die Frage der Nichtigkeit des Kaufvertrages beschränkte, jeder Anhaltspunkt.

b) Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobene Rüge aus den §§ 139, 278 Abs. 3 BGB ist unbegründet. Auch wenn es zutreffen sollte, daß die Beklagten bei entsprechendem richterlichen Hinweis ein Zurückbehaltungsrecht auch gegenüber dem Löschungsanspruch geltend gemacht hätten, war es dem Berufungsgericht mit Rücksicht auf die seiner Aufklärungspflicht durch den Verhandlungsgrundsatz gezogenen Grenzen verwehrt, von sich aus die Beklagten zu veranlassen, insoweit die Einrede des Zurückbehaltungsrechts zu erheben (BGH, Urt. v. 18. November 1968, II ZR 152/67, NJW 1969, 691, 693).

c) Gegenüber dem dinglichen Löschungsanspruch analog § 894 BGB wären auch bereicherungsrechtliche Gegenansprüche, soweit sie solchen Ansprüchen überhaupt entgegengehalten werden können (vgl. dazu Canaris, JZ 1992, 1114, 1115 f), nur zu berücksichtigen, wenn sie einredeweise geltend gemacht worden wären; das ist nicht geschehen.

3. Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit das Berufungsgericht dem Antrag der Kläger auf Zahlung von 16.200 DM nebst Prozeßzinsen stattgegeben hat. Die Beklagten sind zwar als rechtsgrundlose Besitzer den Klägern nach Bereicherungsrecht zur Herausgabe der eingenommenen Mieten als Nutzungen des Grundstücks verpflichtet (§§ 988, 818 Abs. 1 BGB), sie müssen sich aber im Rahmen des Bereicherungsrechts nach den Grundsätzen der Saldotheorie den Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 16.200 DM anrechnen lassen. Im Falle der Nichtigkeit eines Vertrages wird durch Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile ermittelt, für welchen Beteiligten sich ein Überschuß ergibt. Dieser Beteiligte ist dann Gläubiger eines einheitlichen, von vornherein durch Abzug der ihm zugeflossenen Vorteile beschränkten Bereicherungsanspruchs (vgl. etwa Palandt/Thomas, BGB, 53. Aufl., § 818 Rdn. 48 m.w.N.). Er darf sich nicht damit begnügen, das von ihm aufgrund des nichtigen Vertrages Geleistete zurückzuverlangen, sondern muß bei der Darlegung seines Bereicherungsanspruchs sogleich das mit berücksichtigen, was etwa der Beklagte hingegeben hat, um den Vertrag zu erfüllen (BGH, Urt. v. 24. Juni 1963, VII ZR 229/62, NJW 1963, 1870 m.w.N.). Dies gilt sinngemäß auch dann, wenn die Leistungen ungleichartig sind. Dann hat der Bereicherungskläger die ungleichartige Gegenleistung schon im Klageantrag derart zu berücksichtigen, daß er ihre Rückgewähr Zug um Zug anbietet (BGH aaO.).

An der Verrechnung der von den Beklagten herauszugebenden Nutzungen (16.200 DM) mit dem von den Klägern zurückzuzahlenden Kaufpreis (200.000 DM) ändert sich auch nichts dadurch, daß das Berufungsgericht diesen Rückzahlungsanspruch im Rahmen des Zurückbehaltungsrechts gegenüber dem Klageanspruch auf Herausgabe des Grundstücks bereits in voller Höhe berücksichtigt hat. Der Kläger hatte insoweit zu seinen Ungunsten die Saldotheorie nicht beachtet und den Herausgabeanspruch schon im Klageantrag mit dem Vorhalt versehen, daß er nur Zug um Zug gegen Rückzahlung des vollen Kaufpreises von 200.000 DM (anstelle eines bereits im Wege der Saldierung um 16.200 DM gekürzten Betrages) durchgesetzt werden könnte. Schon deshalb hätte das Berufungsgericht auch bei Anwendung der Saldotheorie nicht über den Klageantrag hinausgehen und den (in der Revisionsinstanz insoweit zudem nicht angegriffenen) Zug-um-Zug-Vorbehalt von sich aus um 16.200 DM kürzen dürfen (§ 308 Abs. 1 ZPO). Daß die Kläger deswegen bei der Vollstreckung des Anspruchs auf Herausgabe des Grundstücks den vollen Betrag von 200.000 DM anstelle eines um 16.200 DM gekürzten aufwenden müssen (§ 726 Abs. 1 ZPO), haben sie sich wegen der Fassung ihres Klageantrages selbst zuzuschreiben. Am Rande sei jedoch darauf hingewiesen, daß ihnen, wenn sie aus vollstreckungsrechtlichen Gründen an die Beklagten 16.200 DM mehr zahlen als geschuldet, aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) ein Anspruch auf Rückzahlung dieses Betrags zusteht.

4. Gegenüber dem Anspruch der Kläger auf Herausgabe der von den Beklagten gezogenen Nutzungen in Höhe von 16.200 DM kommt eine Saldierung mit einem etwaigen Gegenanspruch der Beklagten auf Herausgabe von Kapitalnutzungen (vgl. Büttner, BB 1970, 233; Canaris, Festschrift für Lorenz (1991), S. 19, 44 ff) hier nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs nicht dargetan sind. Nach § 818 Abs. 1 BGB sind nur die tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben. Die Beklagten haben zu der Frage, ob und in welchem Umfang die Kläger aus dem empfangenen Kapital Nutzungen gezogen haben, nichts vorgetragen. Auch aus dem Vortrag der Kläger ergibt sich hierzu nichts. Schon deshalb können die für erfahrungstypische Fälle einer Kapitalnutzung anerkannten Beweiserleichterungen nicht eingreifen. Damit entfällt die Möglichkeit, im Wege der Saldierung den Bereicherungsanspruch durch Abzug der den Klägern durch Kapitalnutzung etwa zugeflossenen Vorteile von vornherein zu beschränken.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.