Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.09.1994, Az.: II ZB 9/94

I. Der Kläger hat gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts am 25. November 1993 - rechtzeitig - Berufung eingelegt. Eine Begründung des Rechtsmittels ist bis zum Ablauf der bis zum 27. Januar 1994 verlängerten Berufungsbegründungsfrist nicht eingegangen. Am 8. Februar 1994 hat der Kläger eine mit dem Datum des 29. Dezember 1993 versehene Berufungsbegründung eingereicht; gleichzeitig hat er Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begründung dieses Antrags hat er vorgetragen: Die Berufungsbegründung sei bereits am 29. Dezember 1993 gefertigt, geschrieben und ausgedruckt worden. Alle ausgedruckten Poststücke würden seinem Prozeßbevollmächtigten zur Unterschrift vorgelegt; dabei lägen bei Schriftsätzen an das Gericht in der Schriftenmappe hinter dem jeweiligen Schriftsatz eine Abschrift an die Partei und gegebenenfalls eine Kopie für die Rechtsschutzversicherung. Das Sekretariat des Prozeßbevollmächtigten sei angewiesen, die unterzeichnete Post einzukuvertieren und abzusenden. Sowohl er, der Kläger, als auch die in diesem Fall eingeschaltete Rechtsschutzversicherung hätten eine Kopie des Schriftsatzes erhalten. Weshalb dieser beim Oberlandesgericht nicht eingegangen sein solle, sei nicht nachvollziehbar. Diesen Sachverhalt hat der Kläger glaubhaft gemacht und dazu unter anderem das Schreiben an die Rechtsschutzversicherung, die bei ihm eingegangene Kurzmitteilung seines Prozeßbevollmächtigten sowie eine Kopie der bei dessen Handakten verbliebenen Abschrift des Schriftsatzes vom 29. Dezember 1993 vorgelegt.

Das Oberlandesgericht hat durch den angefochtenen Beschluß den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers.

II. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet. Das Oberlandesgericht hat dem Kläger die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis zu Recht versagt.

Das Oberlandesgericht hat - zutreffend - darauf hingewiesen, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinsichtlich fristwahrender Schriftsätze eine wirksame Ausgangskontrolle stattfinden müsse (vgl. BGH, Beschl. v. 28. November 1990 - XII ZB 19/90, NJW 1991, 1178; Sen.Beschl. v. 18. Oktober 1993 - II ZB 7/93, NJW 1993, 3333). Zu einer entsprechenden Organisation sei, so hat es ausgeführt, hier nichts vorgetragen. Offensichtlich sei eine Ausgangskontrolle in der Kanzlei des Prozeßbevollmächtigten des Klägers nicht vorgesehen gewesen; wäre sie eingerichtet gewesen, so hätte die Kontrollfrist erst dann gelöscht werden dürfen, wenn sichergestellt gewesen wäre, daß der Schriftsatz postfertig gemacht war. Der Kläger hat hierzu in seiner Beschwerdebegründung dargelegt, daß entgegen der Annahme des Oberlandesgerichts in der Kanzlei seines Prozeßbevollmächtigten eine Ausgangskontrolle stattfinde. Diese werde in der Weise durchgeführt, daß der Prozeßbevollmächtigte persönlich die Fristen erst dann abhake, wenn die fristgebundenen Schriftsätze postfertig gemacht seien. Hier sei allerdings im Fristenkalender die unter dem 27. Januar 1994 eingetragene Frist nicht bereits am 29. Dezember 1993 gestrichen, sondern zunächst stehengelassen geworden. Als dem Prozeßbevollmächtigten entsprechend der von ihm eingerichteten Organisation am Montag vor dem 27. Januar 1994 - also am 24. Januar 1994 - die Fristsachen dieser Woche vorgelegt worden seien, habe er in der vorliegenden Sache nach Einsichtnahme in die Handakte und Feststellung, daß die Berufungsbegründung bereits am 29. Dezember 1993 gefertigt und abgesandt worden sei, die Frist im Kalender gestrichen.

Es mag offenbleiben, ob es sich bei diesem Beschwerdevorbringen nur um eine zulässige Ergänzung der Begründung des Wiedereinsetzungsantrags oder um einen neuen, erst nach Ablauf der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO vorgetragenen und damit nicht zu berücksichtigenden Sachverhalt handelt (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 27. September 1989 - IVb ZB 73/89, VersR 1989, 1316 u. v. 28. Februar 1991 - IX ZB 95/90, NJW 1991, 1892). Denn auch auf der Grundlage des jetzigen Vorbringens sind die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung nicht erfüllt. Nach § 236 Abs. 2 ZPO muß die Partei, die Wiedereinsetzung beantragt, alle eine solche Entscheidung rechtfertigenden Tatsachen darlegen und glaubhaft machen (BGH, Beschl. v. 10. April 1991 - XII ZB 28/91, VersR 1992, 120). Der Kläger hat nichts dazu vorgetragen, woraus sich ergeben soll, daß der Schriftsatz vom 29. Dezember 1993 tatsächlich an das Gericht abgesandt worden ist. Der Umstand, daß die Kopien an ihn selbst und die Rechtsschutzversicherung gelangt sind, reicht dafür nicht aus. Daß etwa ein Postausgangsbuch geführt worden wäre, ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht. Das in der Kanzlei des Prozeßbevollmächtigten - von diesem selbst - praktizierte Abhaken im Fristenkalender, das nach dem Vortrag des Klägers am Ende des Tages vorgenommen zu werden pflegt, an dem der betreffende Schriftsatz postfertig gemacht worden ist, ist hier zunächst gerade unterblieben. Der Umstand, daß die Frist nicht schon an diesem Tage, also am 29. Dezember 1993, sondern erst am 27. Januar 1994 ablief, ist hierfür keine hinreichende Erklärung. Der Prozeßbevollmächtigte soll, als er am 24. Januar 1994 die Fristsachen durchsah, den Handakten entnommen haben, daß der Schriftsatz bereits am 29. Dezember 1993 abgesandt worden sei. In welcher Weise sich dies aus den Akten ergeben haben soll, ist indessen nicht dargelegt. Daß etwa auf dem Schriftsatz ein "Ab-Vermerk" angebracht gewesen wäre, ist nicht vorgetragen; ausweislich der mit dem Wiedereinsetzungsantrag vorgelegten Kopie der zu den Handakten genommenen Abschrift des Schriftsatzes vom 29. Dezember 1993 war dies auch tatsächlich nicht der Fall. Dies alles zeigt, daß es an Umständen, denen sich die Absendung des Schriftsatzes positiv entnehmen ließe, fehlt. Auf bloße Rückschlüsse läßt sich, wenn es, wie hier im konkreten Fall, an einer unmittelbaren Ausgangskontrolle fehlt, ein Wiedereinsetzungsantrag nicht stützen (BGH, Beschl. v. 10. April 1991 aaO.). Damit läßt sich nicht ausschließen, daß die Fristversäumung auf einem dem Kläger zuzurechnenden Verschulden seines Prozeßbevollmächtigten beruht. Dieser hätte unter den gegebenen Umständen am 24. Januar 1994, als er die Fristsachen durchsah, notfalls beim Gericht rückfragen müssen, ob der Schriftsatz dort eingegangen sei.