Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.07.1994, Az.: 3 StR 207/94

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge teilweise in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge" zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Soweit das Landgericht den Angeklagten für schuldig befunden hat, in der Zeit von Anfang Oktober 1992 bis Ende Januar 1993 unerlaubt mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben, fehlt es an einer Anklage. Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage vom 6. Oktober 1993 ist nicht auf diesen Zeitraum bezogen; durch sie wird dem Angeklagten zur Last gelegt, sich in der Zeit von März 1993 bis zu seiner Festnahme am 6. Mai 1993 durch die Durchführung von sogenannten Beschaffungsfahrten in die Niederlande in fünf Fällen nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG und zugleich nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG strafbar gemacht zu haben. Auch von dem ordnungsgemäß in das Verfahren einbezogenen Vorwurf der Nachtragsanklage werden die abgeurteilten Tatbegehungen in der Zeit von Anfang Oktober 1992 bis Ende Januar 1993 nicht erfaßt; er betrifft den Zeitraum von April/Mai bis ende September 1992. Träfe allerdings die rechtliche Wertung im Urteil zu, daß sämtliche Tatbestandsverwirklichungen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in Fortsetzungszusammenhang stünden und damit eine materiell-rechtlich und verfahrensrechtlich einheitliche Handlung darstellten, hätten auch die von der Anklage und der Nachtragsanklage nicht erfaßten "Teilakte" in der Zeit von Anfang Oktober 1992 bis Ende Januar 1993 - nach hier erteiltem Hinweis nach § 265 StPO - zum Gegenstand der Aburteilung gemacht werden können und müssen. Die Annahme von Fortsetzungszusammenhang in Fällen der vorliegenden Art ist jedoch mit dem Beschluß des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 1994 - GSSt 2 und 3/93 -(NJW 1994, 1663 [BGH 03.05.1994 - GSSt 2/93]) nicht vereinbar. Die Erwägungen, die für die Aufgabe der fortgesetzten Handlung in den Fällen der §§ 173, 174, 176, 263 StGB maßgebend waren, beanspruchen für Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz ebenfalls Geltung. Auch bei den Tatbeständen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (einschließlich der Qualifikationen nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 und § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) ist die Verbindung mehrerer Verhaltensweisen, die jede für sich einen Straftatbestand erfüllen, zu einer fortgesetzten Handlung nicht unumgänglich, um die sachgerechte Erfassung des verwirklichten Unrechts und der Schuld zu gewährleisten (vgl. Urteil des Senatsvom 8. Juni 1994 - 3 StR 570/93; BGH, Beschluß vom.20. Juni 1994 - 5 StR 304/94; Beschluß des Senatsvom 13. Juli 1994 - 3 StR 138/94). Da die Tatbestandsverwirklichungen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in der Zeit von Anfang Oktober 1992 bis Ende Januar 1993 auch nicht nach den Grundsätzen zur tatbestandlichen Bewertungseinheit (vgl. BGHSt 30, 28, 31; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 4) mit den von der Anklage und der Nachtragsanklage erfaßten Tatbegehungen zu einer Tat verbunden werden können, muß das Verfahren insoweit wegen des Verfahrenshindernisses fehlender Anklage eingestellt werden. Damit kann der Schuld- und Strafausspruch insgesamt nicht bestehen bleiben.

Durch die Annahme einer einzigen fortgesetzten Handlung ist der Angeklagte materiell-rechtlich insofern beschwert, als das Landgericht (auch) das vor dem Inkrafttreten des OrgKG liegende, von der Nachtragsanklage erfaßte Tatgeschehen in der Zeit von April/Mai bis Ende September 1992 in Anwendung von § 2 Abs. 2 StGB nach der durch das OrgKG eingeführten strengeren Bestimmung des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG beurteilt hat. Insoweit ist dem Senat eine der materiellen Rechtslage entsprechende Schuldspruchänderung nicht möglich. Die vom Landgericht dazu getroffenen Feststellungen erlauben eine Umstellung des Schuldspruchs in konkrete rechtlich selbständige Einzeltaten nicht. Dies muß neuer tatrichterlicher Beurteilung vorbehalten bleiben.

Soweit es das von der Anklage erfaßte Tatgeschehen in der Zeit von März 1993 bis zum 6. Mai 1993 angeht, reichen die Urteilsfeststellungen für eine Umstellung des Schuldspruchs in selbständige Einzeltaten hingegen aus. Nach dem vom Landgericht ermittelten Sachverhalt hat der Angeklagte von April 1993 an gemeinsam mit dem Mitangeklagten S. im Auftrag des gesondert verfolgten P. insgesamt fünf Fahrten nach Venlo in den Niederlanden unternommen und von dort jeweils nicht geringe Mengen an Betäubungsmitteln (erste Fahrt: 40 g Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 25 % HHC, zweite Fahrt: 70 g Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 25 % HHC, dritte Fahrt: 100 g Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 25% HHC, vierte Fahrt: 25 g Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von 83% KHC, fünfte Fahrt: 100,4 g Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 28% HHC), die zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt waren, über die Grenze nach Deutschland gebracht. Die eingeführten Betäubungsmittel wurden (von der letzten Einzelmenge abgesehen) - zum Teil erst nach "Bunkerung" beim Angeklagten - von P. und dem Angeklagten weiterverkauft. Der Angeklagte hat sich damit in fünf Fällen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) und zugleich (§ 52 StGB, vgl. BGH NJW 1994, 1885) des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) schuldig gemacht; zu den einzelnen Taten ist im Sinne tatbestandlicher Bewertungseinheit (vgl. BGHSt 30, 28, 31) jeweils auch die Weiterveräußerung der eingeführten Einzelmengen zu rechnen. Der entsprechenden Schuldspruchänderung steht § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen; die Wertung als rechtlich selbständige Einzeltaten stimmt mit dem Anklagevorwurf überein.

Der Entscheidung des neuen Tatrichters unterliegen mithin: der den Zeitraum von April/Mai bis Ende September 1992 betreffende Vorwurf der Nachtragsanklage in Schuldspruch und in den Einzelstrafaussprüchen sowie die Festsetzung der Einzelstrafen für die fünf Einzeltaten entsprechend dem durch den Senat geänderten (teilrechtskräftigen) Schuldspruch, ferner die Bildung der Gesamtstrafe. Bei der Bemessung der Rechtsfolgen ist dem Verschlechterungsverbot nach den für den Übergang von Tateinheit zu Tatmehrheit entwickelten Grundsätzen (vgl. KK-StPO 3. Aufl. § 331 Rdn. 2 a und § 358 Rdn. 30 m. Nachw.) Rechnung zu tragen.

Die Teileinstellung des Verfahrens steht der Erhebung einer Anklage wegen der davon betroffenen Taten nicht entgegen.