Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.07.1994, Az.: 4 StR 340/94

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen fortgesetzten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Heroin) in nicht geringer Menge" zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit der Revision beanstandet der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

1.

Das Rechtsmittel führt zur teilweisen Verfahrenseinstellung.

a)

Die Strafkammer hat dem Schuldspruch folgende Feststellungen zugrunde gelegt:

Der Angeklagte erwarb Ende Februar/Anfang März 1992 von Arif E. 300 g Heroin, das er "umgehend" an einen Kunden weiterverkaufte (UA 9/10).

Im gleichen Zeitraum kaufte der Angeklagte in D. 1 kg Heroin und veräußerte dieses bis einschließlich Oktober 1992 in Teilmengen von 5 bis 100 g (UA 10/13).

b)

Hinsichtlich der ersten Tat (Handel mit 300 g Heroin) fehlt es an der Prozeßvoraussetzung einer zugelassenen Anklage.

Dieser Vorgang ist in der unverändert zugelassenen Anklage nicht erwähnt. Das Landgericht ist davon ausgegangen, daß die insoweit von der Staatsanwaltschaft nachträglich eingeführten Tatsachen bereits von der Anklage umfaßt seien (Bd. II Bl. 109, 193 f d.A.). Die Tat durfte aber schon nach der bisherigen Rechtsprechung - ohne daß es auf die Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofes für Strafsachen vom 3. Mai 1994 (GSSt 2 und 3/93 = NJW 1994, 1663 [BGH 03.05.1994 - GSSt 2/93]) ankäme - nur dann Gegenstand des Urteils sein, wenn sie mit dem allein angeklagten zweiten Fall eine fortgesetzte Handlung bildete (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Fortsetzungszusammenhang 10; BGH, Urteil vom 26. August 1993 - 4 StR 364/93 (<insoweit in BGHSt 39, 310 [BGH 26.08.1993 - 4 StR 364/93] nicht abgedruckt>)). Dies war indes nicht der Fall; denn schon nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung reichte der allgemeine Entschluß, eine Reihe gleichartiger Taten zu begehen, nicht aus, den für die Annahme einer Fortsetzungstat erforderlichen Gesamtvorsatz zu begründen; ebensowenig genügte der nur vage Entschluß des Angeklagten, sich am Heroinhandel zu beteiligen, um zusätzlich Geld einzunehmen (UA 6). Auch handelte der Angeklagte nach den vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht im Rahmen eines eingespielten Bezugs- und Vertriebssystems (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Fortsetzungszusammenhang 2 bis 5, 7, 8).

Da auf der Grundlage der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen vom 3. Mai 1994 die Annahme eines fortgesetzten Handeltreibens zumindest in Fällen der vorliegenden Art ohnehin nicht mehr in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 1994 - 3 StR 570/93 und Beschluß vom 20. Juni 1994 - 5 StR 304/94), stellt der Senat das Verfahren bezüglich der ersten Tat ein.

2.

Dagegen weist der Schuldspruch zur zweiten Tat (Handel mit 1 kg Heroin) keinen Rechtsfehler auf. Allerdings ist die Festsetzung einer Strafe für diese - von der Strafkammer als Teilakt einer fortgesetzten Handlung angesehene - Tat erforderlich. Dabei wird zu bedenken sein, daß diese Tat, anders als die erste, zwar nach § 29 a Abs. 1 BtMG zu behandeln ist, weil die letzten Teilmengenverkäufe erst im Oktober 1992 erfolgten und damit nach dem Inkrafttreten dieser gegenüber § 29 BtMG a.F. schärferen Vorschrift (§ 2 Abs. 2 StGB; vgl. BGH, Beschluß vom 17. Mai 1994 - 1 StR 249/94); der wesentliche Teil des Handeltreibens (Ankauf des Heroin, Verkauf der überwiegenden Menge) fand jedoch bereits vor dieser Gesetzesänderung statt und darf deshalb bei der Strafbemessung nur mit dem Gewicht in Ansatz gebracht werden, das er zur Zeit der Handlung - also auf der Grundlage des milderen Gesetzes - hatte (Eser in Schönke/Schröder StGB 24. Aufl. § 2 Rdn. 14).