Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.07.1994, Az.: IX ZR 115/93

Die Revision hat Erfolg.

I.1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne von dem Restsaldo des Kreditkontos Nr.... bei der R.-Bank Ka. in Höhe von 159.922,34 DM (Position 1 a der Schadensaufstellung) nur einen Betrag von 51.394,64 DM ersetzt verlangen. Von dem ursprünglichen Kredit in Höhe von 698.320 DM seien nur 589.792,30 DM nachvollziehbar für die beiden Häuser verwandt worden, während der Verbleib der Differenz von 108.527,70 DM nicht ausreichend dargelegt worden sei. Von den bis zum 13. Mai 1987 für dieses Konto aufgelaufenen Zinsen von insgesamt 31.452,66 DM (Position 1 b) könne der Kläger folglich ebenfalls nur einen Teilbetrag verlangen; überschlägig (§ 287 ZPO) ergebe sich ein auf den zu erstattenden Teil des Kredites entfallender Zinsanteil von 65 % = 20.400 DM. Die Positionen 5, 15 und 17 - Zahlungen des Klägers in Höhe von 47.050,95 DM, 55.000 DM und 11.638,84 DM an die R.-Bank Ka., die unstreitig oder möglicherweise auf die Zinsen verrechnet worden sind - seien ebenfalls auf rund 65 % (30.500 DM, 35.750 DM und 7.500 DM) zu kürzen.

2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht nicht berücksichtigt, daß der Beklagte in erster Instanz eine Verwendung des Kredites der R.-Bank Ka. ausschließlich für das Bauherrenmodell zugestanden hatte (§ 288 ZPO).

a) Ein Geständnis im Sinne von § 288 ZPO ist die Erklärung, daß eine von der Gegenseite behauptete Tatsache wahr ist (BGH, Urt. v. 6. November 1961 - VII ZR 120/60, JZ 1962, 252; v. 7. März 1983 - VIII ZR 331/81, NJW 1983, 1496, 1497; Wieczorek, Zivilprozeßrecht 2. Aufl. § 288 Rdn. B, B II a 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht 15. Aufl. § 114 I 1 d; Nikisch, Zivilprozeßrecht 2. Aufl. § 67 I 1; Schneider, MDR 1991, 297). Jedenfalls hinsichtlich solcher Tatsachen, die sich außerhalb der Wahrnehmungsmöglichkeiten der erklärenden Partei zugetragen haben, ist auch die Erklärung des Einverständnisses damit, daß diese Tatsachen zur Urteilsgrundlage gemacht werden, als Geständnis anzusehen (BGH, Urt. v. 25. Mai 1962 - I ZR 181/60, LM § 288 ZPO Nr. 3; vgl. auch Hahn, Die gesammten Materialien zur Civilprozeßordnung S. 278: Leitend sei der Gedanke gewesen, daß das gerichtliche Geständnis "kein die Überzeugung des Richters bestimmendes Beweismittel, sondern eine durch Verzicht auf den Beweis bewirkte Disposition über das streitige Recht" sei.) Daß eine Behauptung des Gegners lediglich nicht bestritten wird (§ 138 Abs. 3 ZPO), kann einem Geständnis im Sinne von § 288 ZPO nicht gleichgestellt werden (BGH, Urt. v. 12. März 1991 - XI ZR 85/90, NJW 1991, 1683; Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21. Aufl. § 138 Rdnr. 30; Wieczorek aaO. § 288 Rdn. B II a 2; MünchKomm-ZPO/Prütting § 288 Rdnr. 29). Anders kann jedoch die ausdrückliche Erklärung zu werten sein, daß eine Behauptung des Gegners nicht bestritten werden solle, wenn weitere Umstände hinzutreten, die den Schluß auf ein Geständnis nahelegen (BGH, Urt. v. 6. November 1961 - VII ZR 120/60, JZ 1962, 252; v. 7. März 1983 - VIII ZR 331/81, NJW 1983, 1496, 1497; v. 20. Januar 1987 - VI ZR 182/85, NJW 1987, 1947, 1948; RG WarnRspr 1908 Nr. 675; RG JW 1912, 592, 593; Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO 20. Aufl. § 288 Rdnr. 10; 21. Aufl. § 138 Rdnr. 30; vgl. auch RG HRR 1926 Nr. 732). Ob die Prozeßhandlung einer Partei die vom Gesetz aufgestellten Voraussetzungen für ein Geständnis erfüllt, kann vom Revisionsgericht selbst und auch erstmalig geprüft werden (BGH, Urt. v. 30. September 1976 - II ZR 107/74, WM 1976, 1230, 1231; v. 26. März 1981 - IVa ZR 141/80, NJW 1981, 1562, 1563, v. 12. März 1991 - XI ZR 85/90, NJW 1991, 1683; v. 11. März 1992 - VIII ZR 291/90, BGHR ZPO § 288 - Geständniswille 2).

b) Der Beklagte hatte die vom Kläger behauptete Verwendung des Darlehens ausschließlich für die beiden Häuser zunächst bestritten und seinerseits vorgetragen, die Differenz zwischen dem Gesamtkredit von 698.320 DM und den vom Kläger an Bauträger und Bauunternehmen gezahlten Beträgen lasse sich nur so erklären, daß der Kläger noch andere Vorhaben aus dem Kredit finanziert habe. Das Landgericht hat daraufhin gemäß § 273 ZPO die Ladung des vom Kläger benannten Zeugen M. zu dem Thema angeordnet, wozu die dem Kläger zur Verfügung gestellten Kreditmittel von 338.988 DM und 359.332 DM verwandt worden seien. Im Protokoll über die sich anschließende mündliche Verhandlung vom 20. September 1988 heißt es wie folgt: "Nach Erörterung mit dem Zeugen M. und nachdem dieser die Kreditverträge bezüglich des Klägers vorgelegt hatte, wurde zwischen den Parteien unstreitig, daß die von der R.-Bank zur Verfügung gestellte Kreditsumme insgesamt für die Finanzierung der beiden klagegegenständlichen Objekte verwandt worden ist."

Der Wortlaut der vom erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Beklagten abgegebenen Erklärung läßt sich dieser Formulierung nicht entnehmen. Der Protokollvermerk läßt jedoch die Annahme zu, daß der Beklagte mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht hat, er wolle der Behauptung des Klägers nicht länger entgegentreten. Darin liegt die Erklärung des Einverständnisses, die vom Kläger behaupteten Tatsachen zur Grundlage des Urteils zu machen. Dies wird dadurch bestätigt, daß es gewichtige objektive Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Darstellung des Klägers gibt. Unstreitig hatte die R.-Bank - die nur mit den beiden Häusern, nicht auch mit anderen Projekten des Klägers befaßt war - allein die "Abwicklung" dieses Vorhabens übernommen; der Kläger hatte weder Anweisungen erteilt noch Verfügungen vorgenommen. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte überdies zunächst selbst behauptet, das Kreditkonto sei dadurch vorzeitig erschöpft worden, daß die R.-Bank es mit rückständigen Zinsen belastet habe (GA IV 42). Streitig geworden ist die Verwendung des Kredites in zweiter Instanz erst wieder, nachdem das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung vom 6. April 1990 (GA III 248 mit GA IV 96) , mit Beschluß vom 20. April 1990 (GA IV 5) und mit Schreiben des Vorsitzenden vom 10. Juli 1990 (GA IV 32) beanstandet hatte, daß der Saldo des Kreditkontos nicht nachvollziehbar dargelegt worden sei, und die Angelegenheit in der mündlichen Verhandlung vom 2. November 1990 nochmals erörtert worden war (GA IV 95 f). Jedenfalls aber war der Beklagte aufgrund der vorangegangenen Erörterung in der Sitzung vom 20. September 1988 ausdrücklich und vorbehaltlos damit einverstanden gewesen, daß der entsprechende Vortrag des Klägers ohne weitere Prüfung dem Urteil zugrunde gelegt wurde. Das ist - unabhängig vom genauen Wortlaut der Erklärung - mehr, als nur gegnerischen Vortrag nicht bzw. nicht mehr zu bestreiten.

c) Daß das Geständnis entgegen § 162 Abs. 1, § 170 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO nicht nach vorläufiger Aufzeichnung des Protokolls vorgelesen und genehmigt worden ist, hindert seine Wirksamkeit nicht (vgl. Zöller/Greger, 18. Aufl. § 162 Rdnr. 6; Stein/Jonas/Roth, ZPO 21. Aufl. § 162 Rdnr. 11).

d) Ein den Anforderungen des § 290 ZPO entsprechender Widerruf ist nicht erfolgt. Der Beklagte hat den Vortrag des Klägers bestritten, ohne seinerseits zur Verwendung des Kredits vorzutragen oder (abgesehen von einem Hinweis auf die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts) zu erläutern, warum seine Erklärung vom 20. September 1988 nicht mehr gelten sollte.

e) Das Berufungsgericht hat die erstinstanzliche Erklärung des Beklagten wohl deshalb für unerheblich gehalten, weil es der Ansicht war, bereits die Darlegung der Schadensposition l reiche nicht aus. Der Umfang der Darlegungslast hängt jedoch regelmäßig auch vom Prozeßverhalten der Gegenseite ab (vgl. BGH, Urt. v. 28. Mai 1991 - XI ZR 214/90, NJW 1991, 2908; Zöller/Greger aaO. § 138 Rdnr. 8 a). Nachdem die ausschließliche Verwendung des Kredits für die beiden Häuser zugestanden worden war - nur auf diese Frage kam es im Rahmen des Schadensersatzanspruchs an -, war es nicht mehr erforderlich, einzelne Zahlungen nachzuvollziehen.

f) Damit steht dem Kläger nicht nur der gesamte restliche Saldo des Kreditkontos in Höhe von 159.922,34 DM (Position 1 a) zu, sondern er hat auch Anspruch auf die Positionen 1 b, 5, 15 und 17 in voller Höhe.

II.1. Die unter Position 19 ersetzt verlangten Umsatzsteuererstattungen in Höhe von insgesamt 39.052,60 DM, die der Kläger infolge des Notverkaufs der beiden Häuser an das Finanzamt zurückzahlen muß, hat das Berufungsgericht deshalb nicht als Schaden angesehen, weil die Umsatzsteuererstattungen dem Kläger zuvor als Vorteil zugute gekommen seien.

2. Dies trifft jedoch nur zum Teil zu. Insgesamt hat der Kläger zwar Umsatzsteuererstattungen in Höhe von 60.163,84 DM erhalten. Davon hat er jedoch 33.516,84 DM dem Darlehenskonto gutschreiben lassen und damit schadensmindernd eingesetzt. Nur 26.646,94 DM sind ihm also als Vorteil verblieben und von den an das Finanzamt zurückzuzahlenden 39.052,60 DM abzusetzen (vgl. Nichtannahmebeschl. v. 9. Juni 1994). Die restlichen 12.405,66 DM sind ihm vom Beklagten zu erstatten.

III. Das Berufungsurteil ist daher teilweise aufzuheben. Dem Kläger stehen weitere (108.527,70 + 11.052,66 + 16.550,95 + 19.250 + 4.138,84 + 12.405,66 =) 171.925, 81 DM nebst Zinsen zu. Dies kann das Revisionsgericht gemäß § 565 Abs. 3 Ziff. 1 ZPO selbst aussprechen.