Bundesgerichtshof
Beschl. v. 16.05.1994, Az.: 3 StR 118/94

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Sie ist zu verwerfen, soweit der Angeklagte wegen sexuellen Mißbrauchs des Kindes Ma. S. schuldig gesprochen worden ist. Insoweit hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Im übrigen hat das Urteil keinen Bestand.

Das Landgericht hat angenommen, der - mit M. H. nicht in häuslicher Gemeinschaft lebende - Angeklagte sei des fortgesetzten sexuellen Mißbrauchs dieses am 24. Oktober 1980 geborenen Kindes vom "Frühjahr 1990 bis Herbst 1991 vor dem 25. November 1991 in mindestens 70 Fällen" schuldig. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt, daß dieser Schuldspruch auf unzureichender Tatsachengrundlage und in Abweichung von der zugelassenen Anklage ergangen ist, in welcher in der Zeit von Frühjahr 1991 an lediglich mindestens 13 Teilakte vorgeworfen worden waren.

Hinzu kommt, daß nach dem Beschluß des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 1993 (GSSt 2 und 3/93 zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) die - den Angeklagten hier beschwerende - Annahme einer fortgesetzten Handlung wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes rechtlich ausgeschlossen ist. Das im Gesetz nicht geregelte Institut der fortgesetzten Handlung ist allenfalls nur noch aus deliktsbezogenen Gründen anwendbar, wenn es zur sachgerechten Erfassung des verwirklichten Unrechts und der Schuld unumgänglich ist, jedoch nicht mehr bei den Tatbeständen der §§ 173, 174, 176 und 263 StGB. Die Beurteilung als fortgesetzte Tat kann bei den genannten Tatbeständen zur verfälschenden Änderung des Deliktcharakters vom Tätigkeits- oder Erfolgsdelikt zur Dauerstraftat führen. Die Wertung einer Vielzahl über Monate oder gar Jahre erstreckter, jeweils für sich tatbestandsmäßiger Verhaltensweisen als ein sexueller Mißbrauch eines Kindes widerspricht dem Sinn des Deliktstatbestandes (BGH aaO. S. 41).

Die Verurteilung des Angeklagten im Fall M. H. zeigt, wie der "großzügige" Gebrauch der fortgesetzten Handlung zu pauschalen "Feststellungen" verleitet und zu erheblicher Einschränkung der Verteidigungsmöglichkeiten des Angeklagten führt sowie zur Besorgnis Anlaß gibt, daß sich der Richter von einer in ihren Grenzen unklaren Gesamtvorstellung, nicht aber von der Überzeugung der Tatbestandserfüllung in jedem Einzelfall hat bestimmen lassen (BGH aaO. S. 15 f.). Zurückgerechnet von dem sicheren Endzeitpunkt der Heimunterbringung des Mädchens am 25. November 1991 hat das Landgericht allein aufgrund der Bekundung der Zeugin, sie sei "in der 3. oder 4. Klasse" gewesen, als es mit dem Angeklagten "losgegangen" sei, das sei "so über etwa 1 1/2 Jahre gegangen, jede Woche drei bis viermal, manchmal nur unterbrochen durch wenige Monate", die erste Tat in das Frühjahr 1990 verlegt und die Tatfrequenz ohne weitere Anhaltspunkte auf 70 Fälle (etwa einmal wöchentlich) heruntergerechnet. Solche "Feststellungen" genügen nicht den Anforderungen für eine Urteilsgrundlage. Das gilt um so mehr, als das Mädchen auch von ihrem leiblichen Vater zum Geschlechtsverkehr mißbraucht wurde, so daß der gynäkologische Befund ebenfalls kein allein gegen den Angeklagten sprechendes Beweisanzeichen ist.

In der neuen Hauptverhandlung muß das Landgericht einzelne, in Tatmehrheit stehende Straftaten feststellen. Es muß von den unterschiedlichen selbständigen Taten in ihrer Individualität ausgehen, an die sich das geschädigte Mädchen erinnert, und zwar vom Handlungsbeginn an, als der Angeklagte es von der Schule oder von zu Hause - mit welchen Äußerungen der Mutter gegenüber? - abgeholt und zum Tatort auf einer Wiese (mit dem Unterlegen der Decke) verbracht hat. Ersichtlich erinnert sich das Mädchen auch an unterschiedliche Handlungsabläufe mit Vaginal- und Analverkehr in unterschiedlichen Stellungen, an Taten, bei denen es blutete, wie es sich gewehrt hat, wie er ihr den Mund zuhielt oder wie Fotoaufnahmen gemacht worden sind. Das alles ist nicht zusammenfassend pauschal festzustellen. Vielmehr sind die Straftaten soweit möglich zu individualisieren und - wie bei anderen Tatbeständen auch - einzeln nacheinander in ihrem konkreten Ablauf festzustellen, so, wie sie die jugendliche Zeugin schildert und wie sie sich nach der Beobachtung des Senats auch aus aussagepsychologischen Begutachtungen ergeben. Insoweit werden die Feststellungen regelmäßig erleichtert und vereinfacht, weil der Tatrichter sich lediglich an der Bekundung des geschädigten Kindes zu orientieren braucht.

Im Vordergrund der Sachverhaltsermittlung stehen nicht Tatfrequenzen ("mindestens einmal im Monat"), die ein jugendliches Tatopfer ohnehin kaum annähernd zuverlässig bekunden kann, sondern konkrete Lebenssachverhalte. Diese sind in ihren unterschiedlichen Handlungsabläufen vom Ausgangspunkt an, mit den unterschiedlichen Details zur Tatausführung und zum Tatort, mit den Komplikationen jeweils als einzelne Straftaten in dem gegebenen Tatzeitraum, notfalls auch ohne genauere zeitliche Einordnung, unter Beachtung des Zweifelgrundsatzes festzustellen und abzuurteilen. Nicht die Frage, "wie oft hat er das getan", ist in erster Linie entscheidend, sondern die verschiedenen konkreten Tatbilder, die dem Opfer vor Augen stehen oder noch erinnerlich sind, in ihrer Individualität. Es kommt grundsätzlich nicht auf eine geschätzte und dann heruntergerechnete Anzahl von Straftaten an, sondern auf all das, was mit der für eine Urteilsgrundlage erforderlichen Überzeugungskraft für jede einzelne Straftat bekundet wird. Der Richter darf sich nicht von einer Gesamtvorstellung des strafbaren Verhaltens in einem Zeitraum bestimmen lassen, sondern muß von der Tatbestandserfüllung und dem konkreten Schuldumfang bei jeder individuellen Straftat überzeugt sein (BGH, Beschluß vom 25. März 1994 - 3 StR 18/94).

Im Bereich der Strafzumessung hat das Landgericht zu berücksichtigen, daß der Übergang von der bisherigen Praxis weitgehender Annahme des Fortsetzungszusammenhanges zur Anwendung der §§ 53, 54 StGB (Tatmehrheit) nicht zur Erhöhung des allgemeinen Strafniveaus, insbesondere im Hinblick auf die tatsächliche Höhe der Freiheitsstrafen, zu führen braucht (BGH, Großer Senat für Strafsachen aaO. S. 36). Die Erhöhung der Einsatzstrafe hat in der Regel niedriger auszufallen, wenn zwischen den einzelnen Taten ein sachlicher und situativer Zusammenhang besteht (BGHR StGB § 54 I Bemessung 2, 4). Das Gesetz geht von dem Grundsatz aus, daß die Gesamtstrafe durch die Erhöhung der verwirkten höchsten Einzelstrafe gebildet wird. Demgegenüber ist das bloße Zusammenzählen der Einzelstrafen nicht maßgebend, sondern geeignet, den Blick für die gesetzmäßige Strafe zu verstellen (BGHR aaO. S. 5).

In der neuen Verhandlung muß das Landgericht beachten, daß es den Angeklagten aufgrund der zugelassenen Anklage nicht wegen 70 selbständiger Straftaten zum Nachteil des Kindes M. H. verurteilen kann, sofern es überhaupt annähernd eine solche Anzahl individualisierbarer Taten festzustellen vermag. Denn ausreichend konkretisiert im Sinne der zwingenden Vorschriften der §§ 155, 200 Abs. 1 Satz 1, 207 Abs. 1 StPO sind in der Anklage lediglich die dort angegebenen 13 Fälle in dem Zeitraum ab Frühjahr 1991 bis November 1991. Da Anklage und Eröffnungsbeschluß lediglich die Mindestzahl von 13 Einzelakten nennen und mit Ausnahme der Abholorte sowie des Tatortes auf der Wiese keine weiteren zur Identifizierung geeignete Umstände mitteilen, können ohne Nachtragsanklage gemäß § 266 StPO nur 13 selbständige Taten dieser angeklagten Art in dem genannten Zeitraum Gegenstand der Hauptverhandlung sein (BGH NStZ 1991, 448; BGHR StPO § 200 I 1 Tat 2 - 4). Die im Urteil angenommenen Taten in der Wohnung des Angeklagten, in seinem Kraftfahrzeug und in einem Wald sind nicht angeklagt.

Die Aufhebung der Verurteilung zum Nachteil des Kindes M. H. hat die Aufhebung des gesamten Strafausspruches einschließlich der wegen des anderen Falles verhängten Einzelstrafe zur Folge.