Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.03.1994, Az.: XII ZR 30/92

1. Das Berufungsgericht hat die Sache als allgemeine vermögensrechtliche Streitigkeit behandelt. Hieran ist der Senat nach § 549 Abs. 2 ZPO gebunden (vgl. Senatsbeschluß vom 2. November 1988 - IVb ZR 9/88 - BGHR ZPO § 549 Abs. 2 Familiensache 2).

Die Revision hat keinen Erfolg.

2. Das Berufungsgericht hat die Klage auf Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB für begründet angesehen, weil die Parteien im Wege der gesetzlichen Erbfolge Erben der Mutter geworden seien, zu deren Nachlaß der streitige Grundbesitz gehöre. Es hat dazu ausgeführt, der Vater habe die gemäß § 1365 Abs. 1 BGB erforderliche Zustimmung zu der Grundstücksveräußerung nicht erteilt. Durch das Anwaltsschreiben vom 5. November 1968, mit dem er seine Genehmigung verweigert habe, sei der bis dahin nur schwebend unwirksame Vertrag endgültig unwirksam geworden. Ob der Vater, wie der Beklagte behaupte, später seine Ansicht geändert und im Familienkreis erklärt habe, mit der Übertragung des Grundbesitzes einverstanden zu sein, könne dahinstehen, weil er die einmal erklärte Verweigerung der Genehmigung nicht mehr habe rückgängig machen können. Aus dem Umstand, daß er die Unwirksamkeit nicht im Klagewege nach § 1368 BGB geltend gemacht habe, könne auch nicht auf eine Ungültigkeit seiner Verweigerung geschlossen werden, da § 1368 BGB nur ein Recht, aber keine Obliegenheit enthalte. Eine Konvaleszenz beim Tode des Vaters scheide ebenfalls aus, weil - wie es dazu erforderlich gewesen wäre - der Vertrag infolge der Verweigerung der Genehmigung nicht mehr schwebend unwirksam gewesen sei. Der Beklagte habe nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, noch vor dem Tode des Vaters durch eine Aufforderung nach § 1366 Abs. 3 BGB den Schwebezustand wiederherzustellen (§ 1366 Abs. 3 S. 1 Halbsatz 2 BGB). Ferner habe auch die Mutter nicht versucht, die verweigerte Zustimmung gemäß § 1365 Abs. 2 BGB durch das Vormundschaftsgericht ersetzen zu lassen. Die bloß abstrakte Möglichkeit, die ausdrücklich erklärte Verweigerung nach §§ 1365 Abs. 2, 1366 Abs. 3 BGB zu überspielen, reiche nicht aus, die schwebende Unwirksamkeit des Vertrages wiederherzustellen, die erforderlich wäre, um beim Tod des zustimmungsberechtigten Ehegatten eine Konvaleszenz eintreten zu lassen.

3. a) Die Revision meint demgegenüber, daß die vom Vater am 5. November 1968 erklärte Verweigerung der Genehmigung hier nicht zur endgültigen Unwirksamkeit des Vertrages geführt habe. Der Grundsatz, daß eine Verweigerung der Genehmigung im Sinne des § 184 BGB aus Gründen der Rechtssicherheit nicht widerrufen werden könne, weil sie rechtsgestaltend auf die schwebend unwirksame Verfügung in der Weise einwirke, daß diese endgültig unwirksam werde, könne im Rahmen des § 1365 BGB nicht gelten. Die Ersetzungsbefugnis durch das Vormundschaftsgericht in § 1365 Abs. 2 BGB zeige vielmehr, daß der Gesetzgeber insoweit eine abweichende Sonderregelung geschaffen habe. Denn die Zustimmungsersetzung mache nur Sinn, wenn das Rechtsgeschäft nicht bereits als endgültig unwirksam angesehen werde. Da somit der Schwebezustand noch fortbestehe, müsse der zustimmungsberechtigte Ehegatte seine Verweigerung der Genehmigung noch widerrufen können. Es komme daher entgegen dem Berufungsgericht auf die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung des Beklagten an, der Vater habe später im Familienkreis sein Einverständnis erklärt.

Damit dringt die Revision nicht durch.

Gemäß § 1365 Abs. 1 BGB können sich Ehegatten, die im gesetzlichen Güterstand leben, ohne Einwilligung des jeweils anderen Ehegatten nicht verpflichten, über ihr Vermögen als Ganzes zu verfügen. Dennoch vorgenommene Rechtsgeschäfte sind schwebend unwirksam und werden erst mit Genehmigung durch den anderen Ehegatten rückwirkend wirksam.

Verweigert dieser die Genehmigung, ist der Vertrag von Anfang an unwirksam (§ 1366 Abs. 4 BGB).

Nicht nur für die Erteilung, sondern auch für die Verweigerung der Genehmigung schwebend unwirksamer Rechtsgeschäfte im Sinne der §§ 182 ff BGB ist allgemein anerkannt, daß sie unwiderruflich sind (RGZ 139, 119, 123 ff; BGHZ 13, 179, 187;  21, 229, 234 [BGH 09.07.1956 - V BLw 11/56];  BGH, Urteil vom 14. Februar 1989 - IX ZR 141/88 - BGHR BGB § 684 S. 2 Widerruf der Genehmigung 1; MünchKomm/Gitter BGB 3. Aufl. § 108 Rdn. 12). Als empfangsbedürftige einseitige rechtsgeschäftliche Willenserklärung wirkt die Verweigerung der Genehmigung rechtsgestaltend auf das schwebend unwirksame Rechtsgeschäft in der Weise ein, daß es endgültig unwirksam wird. Mit den Erfordernissen der Sicherheit des Rechtsverkehrs und mit den Interessen der Beteiligten wäre es nicht vereinbar, diese Wirkung durch einen einseitigen Widerruf des Zustimmungsberechtigten wieder zu beseitigen (BGHZ 13 aaO.).

Das gilt auch für die Verweigerung der Genehmigung eines Gesamtvermögensgeschäftes der hier vorliegenden Art. nach § 1365 Abs. 1 BGB (Palandt/Diederichsen BGB 53. Aufl. § 1366 Rdn. 10). Das Gesetz trifft zwar in § 1365 Abs. 2, § 1366 Abs. 3 BGB Sonderregelungen, jedoch nur insoweit, als es die Möglichkeit, dem Vertrag trotz Verweigerung der Genehmigung doch noch zur Geltung zu verhelfen, auf zwei Ausnahmefälle beschränkt: zum einen auf den Fall der Ersetzung der Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht gemäß § 1365 Abs. 2 i.V. mit § 1366 Abs. 3 S. 3 BGB; zum anderen auf den Fall der Aufforderung des Dritten an den vertragschließenden Ehegatten, die Genehmigung des anderen zu beschaffen. Diese Aufforderung bewirkt nach § 1366 Abs. 3 S. 1 Halbsatz 2 BGB zunächst, daß die gegenüber dem veräußernden Ehegatten bereits erklärte Verweigerung unwirksam wird; die Erklärung des anderen Ehegatten ist dann dem Dritten gegenüber abzugeben (§ 1366 Abs. 3 S. 1 und 2 BGB; vgl. Reinicke NJW 1973, 305, 306) [BGH 31.01.1973 - IV ZR 61/71]. In beiden Fällen ist es Sache des vertragschließenden Ehegatten bzw. seines Vertragspartners, die Initiative zu ergreifen und für eine Klärung der Angelegenheit zu sorgen. Diese Regelung muß als abschließend angesehen werden. Außer im Rahmen der §§ 1365 Abs. 2, 1366 Abs. 3 BGB ist es nicht möglich, dem Vertragswerk trotz bereits erklärter Verweigerung der Genehmigung zur Wirksamkeit zu verhelfen. Entgegen der Auffassung der Revision genügt es daher nicht, wenn der zustimmungsberechtigte Ehegatte später seine ablehnende Haltung aufgibt und seine Verweigerung der Genehmigung widerruft.

Selbst wenn der Vertrag - wie die Revision meint - trotz Verweigerung der Genehmigung wegen der bis zur Beendigung des Güterstands noch möglichen Ersetzungsbefugnis des Vormundschaftsgerichts nach § 1365 Abs. 2 BGB schwebend unwirksam wäre, könnte ein jederzeit formlos möglicher Widerruf nicht zugelassen werden. Denn er brächte die Gefahr erheblicher Beweisschwierigkeiten mit sich und liefe dem Grundsatz der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit zuwider, da weder der vertragschließende Ehegatte noch sein Vertragspartner sich auf die Endgültigkeit der Erklärung des anderen Ehegatten verlassen könnten. Auch diejenigen Stimmen, die von einem Weiterbestehen des Schwebezustandes ausgehen, halten es daher jedenfalls für ausgeschlossen, eine Verweigerung der Genehmigung durch bloßen Widerruf rückgängig zu machen (BayObLG FamRZ 1972, 643, 644; Böttcher Rpfl. 1984, 377, 383; Soergel/Lange BGB 12. Aufl. § 366 Rdn. 3 und 6; vgl. auch Staudinger/Thiele BGB 12. Aufl. § 1366 Rdn. 13; wohl auch Schlechtriem JuS 1983, 587, 589). Daher konnte es das Berufungsgericht mit Recht dahinstehen lassen, ob der Vater des Beklagten später im Familienkreise entgegen seiner früheren Weigerung sein Einverständnis mit der Grundstücksveräußerung erklärt hat.

b) Die Revision ist ferner der Ansicht, selbst wenn die Verweigerung der Genehmigung nicht mehr widerrufen werden könne, sei jedenfalls mit dem Tode des Vaters Konvaleszenz eingetreten, da der Schutzzweck des § 1365 BGB entfallen und der Veräußerungsvertrag trotz der bereits erklärten Verweigerung der Genehmigung wegen der Möglichkeit der Zustimmungsersetzung gemäß § 1365 Abs. 2 BGB noch schwebend unwirksam gewesen sei. Auch dieser Einwand führt nicht zum Erfolg.

Eine Konvaleszenz des Rechtsgeschäfts kann dann eintreten, wenn das Zustimmungserfordernis infolge Beendigung des Güterstandes durch Tod des zustimmungsberechtigten Ehegatten entfällt, weil der Schutzzweck des § 1365 BGB - die Erhaltung des Vermögens als wirtschaftliche Grundlage der Familie - nicht mehr besteht (MünchKomm/Gernhuber BGB 3. Aufl. § 1366 Rdn. 31). Die Streitfrage, ob dies nur bei der erbrechtlichen (§ 1371 Abs. 1 BGB) oder auch bei der güterrechtlichen Lösung (§ 1371 Abs. 2 BGB) des Zugewinnausgleichs im Todesfall gilt, kann hier dahinstehen (vgl. dazu Senatsurteil vom 2. Dezember 1981 - IVb ZR 553/80 - FamRZ 1982, 249, 250 = NJW 1982, 1099, 1100; Beschluß vom 8. März 1978 - IV ZB 32/76 - FamRZ 1978, 396 f = NJW 1978, 1380). Voraussetzung einer Heilung des Rechtsgeschäfts ist jedenfalls, daß es im Zeitpunkt der Beendigung des Güterstandes schwebend unwirksam ist (BGHZ 40, 219, 222 [BGH 13.11.1963 - V ZR 56/62]; Senatsurteile vom 2. Dezember 1981 aaO. und vom 1. Juli 1987 - IVb ZR 97/85 - NJW 1987, 2673, 2674). Das ist hier indessen nicht der Fall, da der Vater mit Schreiben vom 5. November 1968 die Genehmigung verweigert hat und damit der Vertrag gemäß § 1366 Abs. 4 BGB unwirksam geworden ist. Zwar wird zum Teil ein der Heilung zugänglicher, trotz Ablehnung der Genehmigung fortbestehender Schwebezustand angenommen, weil das Vormundschaftsgericht eine Ersetzung der Zustimmung vornehmen könne und damit noch keine endgültige Unwirksamkeit des Vertrages gegeben sei (BayObLG aaO.; Böttcher aaO. S. 383; Schlechtriem aaO. S. 589, die aufgrund der bloßen Möglichkeit der Zustimmungsersetzung den Vertrag in der Schwebe belassen wollen; einschränkend Staudinger/Thiele aaO. § 1366 Rdn. 13; Soergel/Lange aaO. § 1366 Rdn. 6 und 18, die voraussetzen, daß die Ersetzung beim Vormundschaftsgericht beantragt ist und die Genehmigung ohne zureichenden Grund verweigert wurde; ähnlich MünchKomm/Gernhuber aaO. § 1366 Rdn. 33 und Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht 4. Aufl. § 35 IV 4 S. 528; a.A.: Reinicke NJW 1973, 305, 306 [BGH 31.01.1973 - IV ZR 61/71]; Tiedtke FamRZ 1981, 1; Dittmann DNotZ 1963, 707, 712). Daß die abstrakte Möglichkeit der Ersetzung durch das Vormundschaftsgericht ausreichen soll, vermag indes nicht zu überzeugen. Der Vertrag bleibt nicht etwa trotz Verweigerung solange in der Schwebe, bis der zustimmungsberechtigte Ehegatte entweder anderen Sinnes geworden oder seine Zustimmung im gerichtlichen Verfahren durch das Vormundschaftsgericht ersetzt worden ist. Der Vertrag ist vielmehr - wie schon die sprachliche Ausgestaltung des § 1366 Abs. 4 BGB zeigt - mit der Verweigerung der Genehmigung von Anfang an unwirksam. Er kann allerdings in den beiden oben bereits angesprochenen Fällen wieder schwebend unwirksam werden. Das folgt aus dem Sinnzusammenhang zwischen § 1365 Abs. 2 und § 1366 Abs. 3 BGB. Fordert der Vertragspartner den veräußernden Ehegatten auf, die erforderliche Genehmigung des zustimmungsberechtigten Ehegatten zu beschaffen, und hatte sich dieser schon in der einen oder anderen Richtung gegenüber dem veräußernden Ehegatten erklärt, so wird diese Erklärung unwirksam (§ 1366 Abs. 3 S. 1 Halbsatz 2 BGB). Der Vertrag, der durch die Genehmigung gegenüber dem veräußernden Ehegatten wirksam oder - wie im hier gegebenen Fall - durch die Verweigerung der Genehmigung unwirksam geworden war, wird wieder schwebend unwirksam. Ähnlich wie in den Fällen des § 108 Abs. 2 und des § 177 Abs. 2 BGB wird also der zunächst beendete Schwebezustand wiederhergestellt (vgl. MünchKomm/Gitter aaO. § 108 Rdn. 18, Palandt/Heinrichs aaO. § 177 Rdn. 5; Reinicke aaO. S. 305). Die Wirksamkeit des Vertrages hängt nunmehr entweder davon ab, daß der veräußernde Ehegatte den anderen Ehegatten umstimmt und dieser binnen der Zweiwochenfrist förmlich gegenüber dem Dritten die Genehmigungserklärung abgibt (§ 1366 Abs. 3 S. 2 BGB), oder davon, daß der veräußernde Ehegatte das Verfahren nach § 1365 Abs. 2 BGB in Gang bringt und das Vormundschaftsgericht die erforderliche Zustimmung des anderen Ehegatten ersetzt. Der Ersetzungsbeschluß wirkt nicht schon mit Erlaß unmittelbar rechtsgestaltend, sondern wird nur wirksam, wenn ihn der veräußernde Ehegatte dem Dritten binnen zwei Wochen mitteilt; andernfalls gilt die Genehmigung ebenfalls als verweigert (§ 1366 Abs. 3 S. 3 BGB). Dadurch, daß der in § 1365 BGB geregelte Schwebezustand nach Verweigerung der Genehmigung gemäß § 1366 Abs. 4 BGB beendet und sein Wiederaufleben an klar abgrenzbare Tatbestände geknüpft wird, wird ein sachgerechter Ausgleich zwischen dem Interesse an der Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen des Familienlebens, dem des in seiner Verfügungsbefugnis beschränkten Ehegatten und dem des Rechtsverkehrs geschaffen. In Fällen, in denen die Genehmigung bereits verweigert war, kann daher eine Konvaleszenz nur eintreten, wenn die Wirkung der Verweigerung der Genehmigung, sei es durch die Aufforderung des Dritten oder durch das vormundschaftsgerichtliche Ersetzungsverfahren, beseitigt, der Schwebezustand wiederhergestellt wird und das heilende Ereignis während dieses erneuten Schwebezustands eintritt. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, da weder der Beklagte eine entsprechende Aufforderung an die Mutter gerichtet, noch diese ein Ersetzungsverfahren beim Vormundschaftsgericht in Gang gesetzt hat und damit der zustimmungsberechtigte Vater nicht während eines Schwebezustandes verstorben ist. Die rein abstrakte Möglichkeit der §§ 1365 Abs. 2, 1366 Abs. 3 BGB reicht nicht aus.

4. Das Berufungsgericht hat eine Umdeutung des unwirksamen Übertragungsgeschäfts in einen wirksamen Erbvertrag abgelehnt, da sich keine Anhaltspunkte für eine Verfügung von Todes wegen ergeben hätten.

In Abgrenzung zu den in BGHZ 40 aaO. und im Senatsurteil vom 25. Juni 1980 aaO. behandelten Fällen hat es ausgeführt, daß die Mutter nicht im Wege der verfrühten Erbfolge gehandelt und den Vertrag auch nicht im Zusammenhang mit anderen letztwilligen Verfügungen geschlossen habe. Vor allem spreche gegen eine Umdeutung, daß jegliche erbrechtliche Regelungen für ihren Ehemann und die teilweise noch in Ausbildung stehenden, unversorgten anderen Kinder fehlten. Der vorliegende Fall unterscheide sich insoweit von den bereits entschiedenen Fällen, als dort nicht mehrere Nachkommen als Erben in Betracht gekommen seien. Auch habe der Grundstücksübertragungsvertrag auf Rentenbasis nach dem Parteiwillen im Unterschied zu einem Erbvertrag, der erst mit dem Tode des Erblassers Rechtswirkungen eintreten lasse, sofort wechselseitige Rechte und Pflichten entstehen lassen sollen, und sei auch so gehandhabt worden.

Dem hält die Revision entgegen, das Berufungsgericht habe versäumt, den hypothetischen Parteiwillen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu ermitteln, der bei unterstellter Kenntnis der Unwirksamkeit des Veräußerungsvertrags hier dahin gegangen sei, denselben wirtschaftlichen Erfolg durch einen Erbvertrag herbeizuführen.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts weisen indessen keinen Rechtsfehler auf.

a) Die Umdeutung in ein wirksames Rechtsgeschäft gemäß § 140 BGB kann in Betracht kommen, wenn das unwirksame Rechtsgeschäft zugleich die Bestandteile des anderen Rechtsgeschäfts in sich schließt, der Erbvertrag also in seinem Tatbestand und seinen Wirkungen nicht über den Veräußerungsvertrag hinausgeht und denselben von den Parteien gewollten wirtschaftlichen Erfolg erreicht (BGHZ 19, 269, 275;  40, 219, 255) [BGH 13.11.1963 - V ZR 56/62]. Eine Umdeutung ist allerdings nicht schon immer dann vorzunehmen, wenn das andere Geschäft objektiv vernünftig ist (vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 1980 - IVb ZR 516/80 - NJW 1980, 2350, 2352 - in BGHZ 77, 293 f nicht abgedruckt). Vielmehr ist der hypothetische Parteiwille anhand der Umstände des jeweiligen Einzelfalls und der Interessenlage der Parteien zu ermitteln. Für einen solchen hypothetischen Willen beider Parteien müssen außerdem, wie das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen, revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbaren ergänzenden Vertragsauslegung nicht verkannt hat, gewichtige Anhaltspunkte gegeben sein. Denn einer uneingeschränkten Umdeutung in einen Erbvertrag sind schon deshalb Grenzen gesetzt, weil sonst in nahezu jedem Falle, in dem nach Verweigerung der Genehmigung des anderen Ehegatten gemäß § 1365 Abs. 1 BGB das Veräußerungsgeschäft unwirksam ist (§ 1366 Abs. 4 BGB), das Rechtsgeschäft mit dem Tode des Erblassers als ersatzweise gewollte erbrechtliche Regelung weiterbestehen würde. Damit würde die Verweigerung der Genehmigung des anderen Ehegatten unterlaufen und der Schutzzweck des § 1365 Abs. 1 BGB ausgehöhlt. Die Umdeutung ist deshalb auf Ausnahmefälle zu beschränken, die sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben müssen (vgl. BGHZ 40 aaO. S. 223, weitergehend Tiedtke aaO. S. 5 mit Ausschluß jeder Umdeutung in einen Erbvertrag; einschränkend MünchKomm/Gernhuber aaO. § 1366 Rdn. 38, 39, soweit Belange des überlebenden Ehegatten konkret beeinträchtigt werden).

b) Die Umdeutung setzt in jedem Falle voraus, daß die Parteien bei unterstellter Kenntnis der Nichtigkeit des abgeschlossenen Vertrages das Ersatzgeschäft vorgenommen hätten. Umgekehrt ist für eine Umdeutung kein Raum, wenn sie die Nichtigkeit gekannt und dennoch bis zum Tode des vertragschließenden Ehegatten kein Ersatzgeschäft geschlossen haben (Tiedtke aaO. S. 3). Letzteres liegt nach dem Sachverhalt immerhin nahe, da der Beklagte und seine Mutter jedenfalls die für die Unwirksamkeit sprechenden Umstände gekannt haben: Durch den Hinweis des Notars bei Vertragsschluß war ihnen bekannt, daß der Vertrag der Genehmigung des Vaters bedurfte; ferner wußten sie, daß dieser die Genehmigung verweigert hatte. Dennoch haben sie bis zum Tode der Mutter nichts mehr in dieser Angelegenheit unternommen. Einer Umdeutung stünde andererseits nichts im Wege, wenn man davon ausgehen könnte, daß die vertragschließenden Parteien zwar mit der Möglichkeit der Unwirksamkeit des Vertrages gerechnet, aber dennoch gehofft hätten, er werde wirksam werden (Tiedtke aaO.). Dazu fehlen nähere Feststellungen. Das nötigt indes nicht zur Zurückverweisung, da eine Umdeutung auch aus anderen Gründen ausscheidet.

c) Das Berufungsgericht hat darauf abgehoben, daß der Grundstückskaufvertrag auf Rentenbasis nach dem Parteiwillen anders als ein Erbvertrag sogleich wechselseitige Rechte und Pflichten entstehen lassen sollte. Zwar würde dies eine Umdeutung nicht hindern, da die Rechtsgeschäfte nicht gleichartig sein müssen und daher auch Geschäfte unter Lebenden, bei denen die Wirkungen sofort eintreten, in Verfügungen von Todes wegen, bei denen dies erst mit dem Tod des Erblassers der Fall ist, umgedeutet werden können (BGHZ 40 aaO. S. 224). Gleichwohl sind die unterschiedlichen Auswirkungen für die Ermittlung des hypothetischen Willens beider Vertragsparteien von Bedeutung. Entgeltliche Erbverträge wie hier im Falle einer Leibrentenzahlung (§ 1941 i.V.m. § 2295 BGB) haben eine Doppelnatur; dabei steht die schuldrechtliche Leistungsverpflichtung zur Zuwendung des Erblassers nicht in einem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Sinne von §§ 320 ff BGB wie bei einem Grundstückskaufvertrag (Palandt/Edenhofer aaO. vor § 2274 BGB Rdn. 3, 4, 7; § 2295 BGB Rdn. 1). Sie bleibt vielmehr schuldrechtliches Rechtsgeschäft unter Lebenden und verpflichtet den Vertragspartner zur Vorleistung ohne Rücksicht darauf, ob dieser das ihm im Erbvertrag Zugedachte wirklich erhält. Denn der Erblasser kann zu Lebzeiten grundsätzlich über sein Vermögen frei verfügen (§§ 2286, 2287 BGB). Er ist lediglich in seiner Testierfreiheit beschränkt, wobei er vom Erbvertrag unter bestimmten Voraussetzungen auch zurücktreten (§§ 2293-2295 BGB) oder ihn anfechten kann (§§ 2281, 2078, 2079 BGB). Die Rechtsstellung des Beklagten wäre damit im Falle eines Erbvertrages schwächer gewesen als im Falle eines Grundstückskaufvertrages. Denn er hätte zahlen müssen, ohne die sichere Aussicht zu haben, das Grundstück tatsächlich zu erben. Daher kommt eine Umdeutung aus der Sicht des Beklagten im Zeitpunkt des damaligen Vertragsabschlusses nur in Betracht, wenn unterstellt werden könnte, daß er seine nicht unerheblichen Gegenleistungen - Zahlung der Leibrente, Gewährung des Nießbrauchs und des Wohnrechts - auch dann voll hätte erbringen wollen, wenn der Erbvertrag ihm eine deutlich weniger gesicherte Rechtsposition verschafft hätte (vgl. Tiedtke aaO. S. 3). Anhaltspunkte für einen solchen mutmaßlichen Willen festzustellen, hat sich das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht in der Lage gesehen.

d) Gleiches gilt auch für einen hypothetischen Testierwillen der Mutter. Der bloße Umstand, daß zwischen den vertragschließenden Parteien ein Eltern-Kind-Verhältnis bestand, genügt nicht. Zutreffend stellt das Berufungsgericht darauf ab, daß anders als in den in BGHZ 40 aaO. und BGH NJW 1980 aaO. entschiedenen Fällen, in denen eine Umdeutung angenommen wurde, hier neben dem Ehemann noch mehrere Nachkommen erbberechtigt waren. Eine Umdeutung in einen Erbvertrag mit dem Beklagten würde bedeuten, daß die Mutter im Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Ehemann und die vier anderen, teilweise noch unversorgten Söhne enterbt hätte. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht angesichts des ihm unterbreiteten Lebenssachverhalts keinen Anhaltspunkt für einen dahingehenden mutmaßlichen Willen der Mutter gesehen hat. Nichts anderes gilt auch für die Annahme eines Vermächtnisses zugunsten des Beklagten; denn wirtschaftlich würde dies ebenfalls zu dem Ergebnis führen, daß der Grundbesitz, der im wesentlichen das gesamte Vermögen der Mutter darstellte, den anderen Erben entzogen worden wäre.

Damit hat sich das Berufungsgericht in ausreichendem Umfang mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein Wille zum Abschluß eines Erbvertrages unterstellt werden könne. Daß es sie verneint hat, ist aus den von ihm dargestellten Gründen in sich nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Der von der Revision aufgezeigte Rechtsfehler liegt nicht vor.