Bundesgerichtshof
Urt. v. 31.08.1993, Az.: 1 StR 418/93

I. 1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung, Nötigung zu sexuellen Handlungen, sexueller Nötigung, sexuellen Mißbrauchs eines Kindes und sexuellen Mißbrauchs Schutzbefohlener (§ 177 Abs. 1, § 176 Abs. 1 Nr. 3, § 178 Abs. 1, § 174 Abs. 1 Nr. 3, § 52 StGB, § 121 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 122 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 148 Abs. 1, Abs. 2 StGB-DDR) zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

2. Dem liegen folgende Feststellungen zugrunde:

a) Der Angeklagte war Einwohner der DDR gewesen. Er wurde 1987 vom Kreisgericht Mühlhausen (DDR) wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Der Verurteilung lag zugrunde, daß der Angeklagte mit seiner am 4. Dezember 1975 geborenen Tochter N. wiederholt den Geschlechtsverkehr ausgeübt sowie andere sexualbezogene Handlungen an ihr vorgenommen hatte.

Infolge einer Amnestie anläßlich des 75. Geburtstags von Erich Honecker kam der Angeklagte schon im November 1987 wieder auf freien Fuß.

b) Bereits im Februar 1988 entschloß sich der Angeklagte erneut "sein sexuelles Verlangen an der nunmehr 12 Jahre alten ehelichen Tochter N. je nach sich bietender Gelegenheit zu befriedigen. Dabei nahm er sich vor, daß er eventuellen Widerstand seiner Tochter auch unter Anwendung von Gewalt brechen werde, falls allein seine Autorität als Vater zur Durchsetzung seines Willens nicht ausreichen sollte. N. wurde vom Angeklagten oft geschlagen; der Angeklagte wußte, daß N. jeden seiner Befehle, insbesondere bereits die Drohung, daß er sie schlagen werde, falls sie ihm nicht gehorcht, sehr ernst nimmt. Er hatte dadurch bei der Tochter ein Klima der Angst geschaffen, das Ungehorsam und Widerstand erstickte. N. war dermaßen eingeschüchtert, daß es genügte, daß der Angeklagte sie aufforderte, mit ihm zu gehen, wenn er mit ihr Geschlechtsverkehr haben wollte, um zu gehorchen."

Im Anschluß daran stellt die Jugendschutzkammer insgesamt sieben Fälle fest, in denen es in der Familienwohnung in M. (Thüringen) zwischen Februar 1988 und Sommer 1989 zum Geschlechtsverkehr zwischen dem Angeklagten und seiner Tochter kam, in einem weiteren Fall kam es offenbar nicht zur Vollendung des Geschlechtsverkehrs, weil die Ehefrau des Angeklagten erschien. Vereinzelt kam es dabei über den Geschlechtsverkehr hinaus zu weiteren sexualbezogenen Vorgängen.

Zu den Mitteln, durch die der Angeklagte jeweils den Widerstand seiner Tochter überwand, ist in zwei Fällen festgestellt, daß er Schläge androhte (Fälle Nr. 1 und 8), in den anderen Fällen heißt es lediglich, daß er den Geschlechtsverkehr "verlangte" oder "befahl", teilweise in "barschem" oder "scharfem Ton".

c) Nachdem die Familie zwischenzeitlich in die Nähe von Passau gezogen war, führte der Angeklagte an einem Tag im April 1990 einmal den Geschlechtsverkehr mit seiner Tochter durch, wobei er den Widerstand des sich nunmehr wehrenden Mädchens mit einer Ohrfeige brach; anschließend "stopfte" er ihr sein Geschlechtsteil gewaltsam in den Mund.

II. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten ist unbegründet, soweit sie sich gegen die vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen richtet.

1. Soweit dem Revisionsvorbringen Verfahrensrügen zu entnehmen sind, bleiben sie erfolglos.

a) Die Rüge, das Landgericht habe einen auf Begutachtung des Angeklagten hinsichtlich seiner Schuldfähigkeit gerichteten Beweisantrag abgelehnt, scheitert schon daran, daß die Revision entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO den Ablehnungsbeschluß nicht mitteilt.

b) Soweit das Vorbringen, der Verteidigung sei keine Gelegenheit gegeben worden zu überprüfen, ob ein bestimmter Fernsehfilm auch noch an einem anderen Tag als dem 21. Februar 1988 ausgestrahlt wurde, als Rüge der Verletzung von § 265 Abs. 4 StPO im Hinblick auf ein erstmals in der Hauptverhandlung bekannt gewordenes Beweismittel (vgl. hierzu Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 265 Rdn. 101 m.w.Nachw. in Fn. 254) zu verstehen sein soll, wäre sie - ihre Zulässigkeit im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unterstellt - jedenfalls unbegründet. Die Zeugin hatte zum Beleg der Richtigkeit ihrer früheren Aussage, einmal habe der Angeklagte mit ihr den Geschlechtsverkehr ausgeübt, nachdem zuvor ein bestimmter Fernsehfilm ausgestrahlt worden war, in der Hauptverhandlung eine Fernsehzeitschrift vorgelegt, aus der sich ergab, daß dieser Film an einem Tag innerhalb des von ihr schon zuvor bezeichneten Zeitraums ausgestrahlt worden war. Zumal auch ein Aussetzungsantrag nicht gestellt worden war - jedenfalls teilt dies die Revision nicht mit - und sonstige ungewöhnliche Umstände in diesem Zusammenhang nicht erkennbar sind, brauchte sich die Jugendschutzkammer im Hinblick auf die Vorlage der Fernsehzeitschrift nicht gedrängt sehen, von Amts wegen die Verhandlung auszusetzen.

2. Das sonstige Vorbringen der Revision, das sich gegen die Richtigkeit der getroffenen Feststellungen wendet, beschränkt sich auf Erwägungen tatsächlicher Art, mit denen die Revision die tatrichterlichen Feststellungen durch eigene ersetzen will. Das Revisionsgericht ist jedoch an - wie hier - rechtsfehlerfrei getroffene tatrichterliche Feststellungen gebunden (St. Rspr., vgl. zusammenfassend d. Nachw. bei Hürxthal in KK 2. Aufl. § 261 Rdn. 51).

III. Die rechtliche Bewertung des nach alledem rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhalts hält dagegen der Überprüfung nicht stand.

1. Zwar liegen die Voraussetzungen zur Annahme einer fortgesetzten Tat im Rahmen eines familiären Beziehungsgeflechts (vgl. im einzelnen BGH bei Miebach NStZ 1993, 223, 224) hier hinsichtlich der noch in M. begangenen Taten vor. Dies gilt jedoch nicht mehr für die Annahme, daß zwischen den Taten in M. einerseits und dem Vorgang bei Passau andererseits ebenfalls noch ein Fortsetzungszusammenhang bestünde. Zwar führt bei der Fallgestaltung des sexuellen Mißbrauchs innerhalb einer Familie allein ein von der gesamten Familie vorgenommener Ortswechsel nicht zur Annahme, daß es deshalb an dem für eine fortgesetzte Tat erforderlichen engen räumlichen Zusammenhang fehlen würde (Senatsurteil vom 24. März 1992 - 1 StR 594/91; BGHR StGB vor § 1/fortgesetzte Handlung - Gesamtvorsatz 38). Hier kommt jedoch hinzu, daß zwischen dem letzten Vorfall in der DDR und dem Vorfall in der Nähe von Passau ein zeitlicher Abstand von nahezu einem Jahr liegt. Bei einem derart großen Zeitabstand kann - zumal wenn noch ein Ortswechsel hinzukommt - nicht mehr davon ausgegangen werden, daß der zeitlich letzte Vorgang noch Teilakt einer fortgesetzten Handlung wäre (st. Rspr., vgl. u.a. BGHR a.a.O.; BGH bei Miebach NStZ 1993, 223, 224; Senatsurteil vom 23. Juni 1992 - 1 StR 272/92, insoweit in NStZ 1992, 553 nicht abgedruckt).

2. Wären, wie die Jugendschutzkammer meint, die Vorgänge in M. einerseits und der Vorgang in der (alten) Bundesrepublik andererseits nur Teilakte einer einzigen fortgesetzten Handlung, würde sich der Schuldspruch ausschließlich nach dem jetzt geltenden StGB der Bundesrepublik richten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Mai 1993 - 5 StR 214/93 - und vom 23. Juni 1993 - 5 StR 326/93). Da die Vorgänge in M. jedoch gegenüber dem zeitlich letzten Vorgang als rechtlich selbständige Handlung zu werten sind, handelt es sich um "Alttaten". Insoweit geht die Jugendschutzkammer im Ansatz zutreffend davon aus, daß nach dem Einigungsvertrag im Ergebnis hierauf das im Vergleich zwischen dem Strafrecht der ehemaligen DDR und dem jetzt geltenden Strafrecht der Bundesrepublik mildere Recht anzuwenden ist (vgl. hierzu im einzelnen Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. vor § 3 Rdn. 39 ff.). Der Umstand, daß der Angeklagte nach den Vorgängen in M., aber vor Inkrafttreten des Einigungsvertrags in die (alte) Bundesrepublik übergesiedelt ist, ändert daran nichts, weil er ebenfalls noch vor dem Inkrafttreten des Einigungsvertrags wieder nach M. rückübergesiedelt ist.

Die danach gebotene Prüfung ergibt, daß hier insgesamt das gegenwärtig geltende StGB als das mildere Recht anzuwenden ist:

a) Die Voraussetzungen der Tatbestände der §§ 177, 178 StGB sind bisher nicht hinreichend dargetan:

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt nicht jede Drohung mit einer Körperverletzung eine Drohung mit einer Gefahr für Leib oder Leben i.S.d. §§ 177, 178 StGB dar (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1975, 22; MDR 1975, 196; MDR 1975, 367; BGHR StGB § 178 Abs. 1 - Drohung 1 m.w.Nachw.). Das Merkmal der Drohung mit Gefahr für Leib oder Leben erfordert vielmehr eine gewisse Schwere des in Aussicht gestellten Angriffs auf die körperliche Unversehrtheit. Deshalb ist nicht jede Drohung mit einer Handlung, die im Falle ihrer Verwirklichung Gewalt wäre, eine Drohung mit Gefahr für Leib oder Leben. Die bloße Androhung von Schlägen reicht daher nicht aus (vgl. Laufhütte in LK 10. Aufl. § 177 Rdn. 19). Dies gilt auch dann, wenn diese Androhung, wie hier, vom Bedrohten ernst genommen wird (BGH b. Dallinger MDR 1975, 367). Daß der Angeklagte seiner Tochter in unmittelbarem Zusammenhang mit der Aufforderung zum Geschlechtsverkehr besonders intensive Mißhandlungen angedroht hätte, ist aus den hierzu getroffenen Feststellungen (Abschnitt II der Gründe des angefochtenen Urteils) bisher nicht ersichtlich.

Darüber hinaus können allerdings auch frühere Gewaltanwendungen als fortdauernde Drohungen i.S.d. §§ 177, 178 StGB einwirken. Dabei kann auch Gewalt, die der Täter ursprünglich aus anderen Gründen angewendet hatte, als Drohung i.S.d. §§ 177, 178 StGB fortwirken (BGHR § 178 Abs. 1 - Drohung 1; BGH NJW 1984, 1632 m.w.Nachw.). Für frühere Drohungen kann nichts anderes gelten. Insoweit ergeben die Urteilsgründe, daß der Angeklagte nach Angaben der Geschädigten ihr "bei verschiedenen Gelegenheiten" angedroht hatte, er würde sie totschlagen, wenn sie "darüber" reden würde; "einmal" habe er ihr auch erklärt, er könne sie "bewußtlos schlagen" und mit ihr "machen was er wolle", wenn sie "Schwierigkeiten bereite". Im Zusammenhang damit, daß der Angeklagte seine Tochter häufig geschlagen und insgesamt ihr gegenüber ein Klima der Angst und Einschüchterung geschaffen hatte, können daher in einer Gesamtschau durchaus Drohungen im Sinne der §§ 177, 178 StGB vorgelegen haben, zumal bei der Gewichtung der Vorgänge die Sicht des Opfers, insbesondere wenn es sich noch im Kindesalter befindet, nicht außer Betracht bleiben kann (vgl. BGHR a.a.O.).

Andererseits fehlt es bisher an jeder zeitlichen Präzisierung. Daß der Angeklagte bereits bei der früheren Verurteilung erhebliche Drohungen verwendet hätte, ergibt sich aus den mitgeteilten Gründen des früheren Urteils nicht. Dies legt die Annahme nahe, daß schwerwiegende Drohungen erst im Laufe der Zeit vom Angeklagten angewendet wurden, zumal, wie der letzte Vorgang zeigt, die Abwehrbemühungen der Geschädigten erst im Laufe der Zeit zunahmen. In gleiche Richtung deutet, daß die mit Drohungen unterstrichenen Verbote, "darüber" zu reden, erst einen Sinn ergeben, nachdem etwas vorgefallen war, worüber N. hätte reden können.

Angesichts des verhältnismäßig langen Zeitraums, über den sich die Tat in M. erstreckte, ergeben die Urteilsgründe nach alledem bislang nicht mit hinlänglicher Klarheit, daß für den gesamten Zeitraum die Voraussetzungen von §§ 177, 178 StGB vorgelegen hätten. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist nicht einmal völlig auszuschließen, daß das Schwergewicht der Umstände, die in ihrer Gesamtheit eine Anwendung von §§ 177, 178 StGB rechtfertigen könnten, sich entsprechend den mit zunehmenden Alter N.s energischeren Widerstandsversuchen erst nach dem Umzug nach Bayern lag.

b) Erfüllt ist dagegen hinsichtlich der Vorgänge in M. zweifelsfrei der Tatbestand von § 176 StGB, wobei es näherer Ausführung dazu nicht bedarf, daß zugleich ein besonders schwerer Fall i.S.d. § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB vorliegt.

Nicht zutreffend ist aber die Annahme, daß demgegenüber das Strafrecht der ehemaligen DDR milder gewesen sei. Die Jugendschutzkammer geht dabei davon aus, daß der für das Verhalten des Angeklagten gemäß § 148 Abs. 2 StGB-DDR eröffnete Strafrahmen zwischen einem Jahr und acht Jahren Freiheitsstrafe liegt und daher milder sei als der durch § 176 Abs. 3 Nr. 1 StGB eröffnete Strafrahmen. Hierbei hat die Jugendschutzkammer jedoch § 64 Abs. 3 StGB-DDR (in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Dezember 1988, Gesetzblatt der DDR Teil I 1989 S. 33, 48; diese Bestimmung ist durch das 6. Strafrechtsänderungsgesetz der DDR vom 29. Juni 1990, Gesetzblatt der DDR Teil I 1990 S. 526 ff., unberührt geblieben) übersehen. Danach konnte die Strafe bis um die Hälfte des angedrohten Höchstmaßes erhöht werden, wenn bei einer Verurteilung wegen mehrerer Straftaten der Charakter und die Schwere des gesamten strafbaren Handelns dies erforderte. Tatmehrheit in diesem Sinne war gegeben (vgl. den vom Ministerium der Justiz der DDR herausgegebenen Kommentar zum Strafgesetzbuch der DDR, 1984 §§ 63, 64 StGB-DDR Anm. 3), eine fortgesetzte Tat, bei der mehrere Einzelhandlungen zu einer Tat im Rechtssinne verbunden waren, kannte das Strafrecht der DDR nicht (vgl. BGH, Beschluß vom 16. September 1992 - 3 StR 407/92).

Der Angeklagte hat den sexuellen Mißbrauch seiner Tochter alsbald wieder aufgenommen, nachdem er wegen sexuellen Mißbrauchs eben dieser Tochter zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt worden, wegen einer Amnestie aber auf freien Fuß gekommen war. Bei der Bewertung dieser Umstände ist die Auffassung des Obersten Gerichts der DDR zu der gebotenen Strenge bei der Ahndung von sexuellen Mißbrauchs von Kindern, wenn der Täter dasselbe Kind in einer Vielzahl einzelner Handlungen mißbraucht hatte (vgl. hierzu den Beschluß des Präsidiums des Obersten Gerichts der DDR zur Beurteilung von in Tatmehrheit begangenen Straftaten, die miteinander in einem inneren Zusammenhang stehen, vom 7. Januar 1981, Neue Justiz 1981, 88 f., sowie das Urteil des Obersten Gerichts der DDR vom 28. August 1980, Neue Justiz 1981, 141 f.) zu berücksichtigen.

Zwar hat der (heutige) Richter nicht die Aufgabe zu ermitteln, welche Strafe von Gerichten der ehemaligen DDR innerhalb des damals vorgegebenen Strafrahmens verhängt worden wäre (BGHSt 38, 18 (22) [BGH 03.07.1991 - 5 StR 209/91]). Bei der Prüfung der Frage, ob eine damals dort gemäß § 64 Abs. 3 StGB-DDR vorgesehene generelle Möglichkeit zur Erweiterung des Strafrahmens in Betracht gekommen wäre, können aber die in der Rechtspraxis der ehemaligen DDR entwickelten Kriterien zur Anwendbarkeit dieser Vorschrift nicht außer Acht gelassen werden (vgl. BGH a.a.O.).

Im Rahmen der gebotenen konkreten Betrachtung (vgl. hierzu Gribbohm in LK 11. Aufl. § 2 Rdn. 20 m.w.Nachw.) geht der Senat daher davon aus, daß in der DDR § 64 Abs. 3 StGB-DDR angewendet worden und damit ein Strafrahmen bis zu 12 Jahren Freiheitsstrafe eröffnet gewesen wäre.

Damit erweist sich § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB als das mildere Gesetz, jedenfalls wenn - wie hier - von einer fortgesetzten Handlung auszugehen ist.

c) Der Senat kann offen lassen, ob sich hinsichtlich der Frage nach dem milderen Recht ein anderes Ergebnis ergeben würde, wenn die Voraussetzungen von §§ 177, 178 StGB auch hinsichtlich der Vorgänge in M. festgestellt werden könnten. Die Geschädigte konnte schon bisher ihre Angaben nur in sehr begrenztem Umfang zeitlich präzisieren. Unter Berücksichtigung auch der seither weiter verstrichenen Zeit ist es zur Gewißheit des Senats ausgeschlossen, daß in einer erneuten Hauptverhandlung durch eine Vernehmung der nach den Urteilsfeststellungen erheblich psychisch belasteten Zeugin ergänzende Feststellungen in einer Präzision getroffen werden könnten, die hinsichtlich der Vorgänge in M. einen Schuldspruch gemäß §§ 177, 178 StGB tragen könnten.

3. Rechtlich unzutreffend hat die Jugendschutzkammer auch den Vorgang vom April 1990 bewertet. Hier sind zwar §§ 177, 178 StGB zweifelsfrei erfüllt, weil der Angeklagte den Widerstand seiner Tochter mit einer Ohrfeige gebrochen und somit Gewalt angewendet hat (vgl. hierzu oben III 2 a); ebenso zutreffend ist § 174 Abs. 1 Nr. 3 StGB bejaht. Da die Geschädigte zur Tatzeit jedoch bereits 14 Jahre alt war, sind entgegen der Auffassung der Jugendschutzkammer die Voraussetzungen von § 176 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB nicht erfüllt.

IV. Der Senat hat die sich aus alledem ergebende Änderung des Schuldspruchs selbst vornehmen können. § 265 StPO steht nicht im Wege, da der Angeklagte sich nicht anders und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können.

Soweit hinsichtlich der Geschehnisse in M. weitere Straftatbestände erfüllt sein könnten - §§ 174, 240 StGB -, hat der Senat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts eine Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO vorgenommen; eines gesonderten Beschlusses außerhalb des Urteils bedurfte es hierzu nicht (vgl. BGH NStZ 1984, 468 f; Müller in KMR 8. Aufl. § 154a Rdn. 12; Schöch in Kommentar zur Strafprozeßordnung (AKStPO) § 154a Rdn. 17; a.A. wohl Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 154a Rdn. 23 Fn. 38). Hinsichtlich des Vorwurfs des Beischlafs zwischen Verwandten hat bereits die Jugendschutzkammer eine Beschränkung der Strafverfolgung vorgenommen.

V. Die Strafe muß auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs neu festgesetzt werden.