Bundesgerichtshof
Beschl. v. 22.12.1992, Az.: StB 15/92; 3 BJs 960/91-4 (85)

Der Generalstaatsanwalt beim Oberlandesgericht Celle hat am 7. April 1992 gegen den Angeschuldigten Peter E. sowie gegen die Mitangeschuldigten Uwe und Isolde W. unter dem Vorwurf geheimdienstlicher Agententätigkeit (§ 99 Abs. 1 StGB) Anklage zum Oberlandesgericht Celle erhoben. In der Anklageschrift wird dem Angeschuldigten E. zur Last gelegt, in der Zeit von 1980 bis Ende 1989 im Rahmen seiner Tätigkeit als Leiter der Arbeitsgruppe XXII (Terrorabwehr) in der Bezirksverwaltung D. des Ministeriums für Staatssicherheit (MfS) auf dem Gebiet der DDR Überwachungs- und Bespitzelungsmaßnahmen gegen die Eltern des ehemaligen Soldaten der Nationalen Volksarmee (NVA) Werner We., der bei seiner Flucht in die Bundesrepublik Deutschland zwei Grenzsoldaten der DDR erschossen hatte, mit dem Ziel veranlaßt zu haben, Informationen über We. zu erhalten und seine Ergreifung durch Organe der DDR in der Bundesrepublik Deutschland zu ermöglichen. Des weiteren wird ihm vorgeworfen, seit Juni 1987 Uwe W. nach dessen Übersiedlung in die Bundesrepublik Deutschland vom Gebiet der DDR aus als sogenannter Führungsoffizier betreut und sich von ihm Informationen aus der Bundesrepublik (u.a. über das Aufnahmeverfahren für Übersiedler, kirchliche Organisationen und über Vorgänge, die mit sogenannter Fluchthilfe in Zusammenhang stehen konnten) durch Vermittlung von Isolde W., dessen Mutter, verschafft zu haben.

Durch Beschluß vom 6. Juli 1992 hat das Oberlandesgericht das Verfahren gegen den Angeschuldigten E. abgetrennt, im übrigen das Hauptverfahren eröffnet und die Anklage gegen Uwe und Isolde w. zur Hauptverhandlung zugelassen. Die Verfahrensabtrennung hat das Oberlandesgericht wegen des konkreten Normenkontrollverfahrens beschlossen, das auf Vorlage des Kammergerichts (NJW 1991, 2501) zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen über die Strafbarkeit der ausschließlich auf dem Gebiet der DDR tätig gewesenen hauptamtlichen MfS-Angehörigen wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit oder Landesverrats beim Bundesverfassungsgericht anhängig ist. Es erachtet diese verfahrensrechtliche Maßnahme für sachgerecht, weil es die ausstehende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auch für vorgreiflich für die strafrechtliche Beurteilung des Verhaltens des Angeschuldigten E. ansieht.

Der Generalstaatsanwalt wendet sich, unterstützt vom Generalbundesanwalt, gegen die Verfahrensabtrennung mit der sofortigen Beschwerde. Er mißt dieser Entscheidung sachlich die Bedeutung einer Ablehnung, das Hauptverfahren gegen den Angeschuldigten E. zu eröffnen, bei und hält die Möglichkeit zur sofortigen Beschwerde in zumindest entsprechender Anwendung des § 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 StPO in Verbindung mit § 210 Abs. 2 StPO für gegeben.

Die sofortige Beschwerde ist unzulässig (unstatthaft).

Beschlüsse und Verfügungen eines Oberlandesgerichts sind auch dann, wenn sie im erstinstanzlichen Verfahren ergehen, der Anfechtung grundsätzlich entzogen. Nur in den Fällen des § 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 bis 5 und Satz 3 StPO, einer nach ständiger Rechtsprechung des Senats eng auszulegenden Ausnahmevorschrift (vgl. BGHSt 32, 365, 366;  34, 34, 35;  37, 347, 348,  [BGH 20.03.1991 - StB 3/91]jeweils mit weiteren Nachweisen), ist die Möglichkeit zur Beschwerde eröffnet. Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor.

Daß die Verfahrensabtrennung als Formalentscheidung vom Regelungskatalog in § 304 Abs. 4 Satz 2 und 3 StPO nicht erfaßt wird, liegt auf der Hand. Jedoch auch bei Berücksichtigung ihres sachlichen Gehalts und ihrer Auswirkungen ist für eine unmittelbare Anwendung des § 304 Abs. 2 Satz 2 und 3 StPO, aber auch für eine entsprechende Anwendung, die nach der Rechtsprechung des Senats trotz des Ausnahmecharakters der Vorschrift in engsten Grenzen möglich ist (vgl. BGHSt 27, 96, 97;  30, 168, 171), kein Raum. Näherer Erörterung bedarf dies nur im Falle der Nr. 2 des Regelungskatalogs in § 304 Abs. 4 Satz 2 StPO. Der angefochtenen Entscheidung kommt sachlich weder die Bedeutung der Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens noch die der Verfahrenseinstellung wegen eines Verfahrenshindernisses zu. Sie ist vielmehr dahin zu verstehen, daß das Oberlandesgericht die Entschließung über die Eröffnung des Hauptverfahrens ohne förmliche Aussetzung oder gar Einstellung des Verfahrens lediglich zurückstellen und eine Entscheidung in der Sache selbst gerade vermeiden wollte. Zwar unterliegt grundsätzlich auch die Unterlassung einer von Amts wegen oder auf Antrag zu treffenden gerichtlichen Entscheidung der Anfechtung, vorausgesetzt die unterlassene Entscheidung selbst oder deren Ablehnung ist anfechtbar (n.M.; vgl. OLG Nürnberg HESt 2, 152; OLG Hamm JMBl NW 1981, 69; OLG Düsseldorf MDR 1988, 164 [OLG Düsseldorf 04.02.1987 - 3 Ws 22/87]; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 304 Rdn. 8; Engelhardt in KK-StPO 2. Aufl. § 304 Rdn. 3, jeweils mit weiteren Nachweisen). Dies gilt jedoch in aller Regel nur dann, wenn der Unterlassung die Bedeutung einer endgültigen Ablehnung und nicht einer bloßen Verzögerung der zu treffenden Entscheidung zukommt. Denn der Strafprozeßordnung ist eine reine Untätigkeitsbeschwerde fremd (vgl. dazu RGSt 19, 332, 337/338; OLG Hamm und OLG Düsseldorf jeweils aaO; LG Osnabrück NStZ 1991, 204; Kleinknecht/Meyer StPO 40. Aufl. § 304 Rdn. 3). Jedenfalls im Rahmen des § 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 StPO kann das zeitlich begrenzte Zuwarten mit der Entschließung über die Eröffnung des Hauptverfahrens der ablehnenden Entscheidung grundsätzlich nicht gleichgestellt werden. Wie die Kennzeichnung der Anfechtungsfälle in dieser Vorschrift verdeutlicht, liegt der entscheidende Grund für die Zulassung der Anfechtung in der verfahrensabschließenden Wirkung der dort genannten Entscheidungen. Daran fehlt es aber, wenn es lediglich um den zeitlichen Aufschub in der Beschlußfassung geht. Anderes wird allerdings zu gelten haben, wenn das Hinausschieben der Entscheidung zwangsläufig einen endgültigen Verfahrensabschluß nach sich zieht, wie etwa bei sonst unmittelbar drohender Verjährung. In einem solchen Fall erscheint die Gleichstellung von zeitlicher Zurückstellung der Entschließung und ablehnender Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens mit der Folge der Anfechtbarkeit geboten, weil materieller Inhalt und Wirkung der "Unterlassung" dann darin bestehen, daß das Hauptverfahren nicht mehr eröffnet werden kann. Die Voraussetzungen dafür sind im vorliegenden Verfahren jedoch weder zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch in näherer Zukunft gegeben.

Ob eine im Ergebnis gleiche, zur Anwendung des § 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 StPO führende Beurteilung auch angezeigt ist, wenn die vorübergehende Zurückstellung der Entschließung über die Eröffnung des Hauptverfahrens unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt zu rechtfertigen ist und als willkürlich erscheint, kann dahinstehen. Ein derartiger Fall liegt ebenfalls nicht vor.

Artikel 100 Abs. 1 GG sieht zwar nur die an die Vorlage zum Bundesverfassungsgericht gebundene, vom Oberlandesgericht gerade nicht beschlossene förmliche Verfahrensaussetzung vor. Daraus folgt jedoch nicht, daß es einem Gericht, das trotz gewisser Bedenken von der Verfassungswidrigkeit einer entscheidungserheblichen Norm nicht überzeugt und deswegen zur (weiteren) Normenkontrollvorlage nicht befugt ist, aus verfassungsrechtlichen Gründen untersagt wäre, das eigene Verfahren wegen eines zur gleichen Frage bereits anhängigen verfassungsgerichtlichen Normenkontrollverfahrens für einen überschaubaren Zeitraum nicht weiter zu betreiben und aus prozeßökonomischen Erwägungen die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts abzuwarten (vgl. dazu BVerfGE 3, 58, 74; Ulsamer in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Ulsamer BVerfGG § 80 Rdn. 287; Stern in Bonner Kommentar zum GG Art. 100 Rdn. 173, 174). Die Zulässigkeit einer solchen, offenbar auch vom Oberlandesgericht beabsichtigten Verfahrensbehandlung hängt vielmehr von den Regelungen des jeweils anwendbaren Verfahrensgesetzes ab. Sie wird für die einzelnen Verfahrensordnungen (ZPO, ArbGG, VwGO, FGO) von Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich, wohl überwiegend ablehnend beurteilt (vgl. die Nachweise bei Ulsamer und Stern, jeweils aaO, ferner bei Pestalozza Jus 1981, 649, 650; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 51. Aufl. § 148 Rdn. 29; Kopp VwGO 9. Aufl. § 94 Rdn. 4 a; für den Ausnahmefall bejahend BAG NJW 1988, 2558; BFH NVwZ 1991, 1120 = BStBl II 1991, 641, 642; unentschieden BGHZ 74, 39, 84) [BGH 21.03.1979 - IV ZB 142/78] und für das Strafverfahren von der herrschenden Meinung verneint (OLG Köln NJW 1961, 2269, 2270 [OLG Köln 25.07.1961 - 1 Ws 29/61]; OLG Schleswig bei Ernesti/Jürgensen SchlHA 1976, 165, 178; LG Osnabrück MDR 1986, 517 [LG Osnabrück 23.12.1985 - 22 Qs X 202/85]; Gollwitzer a.a.O. § 262 Rdn. 49; Paulus in KMR StPO § 262 Rdn. 6; Kleinknecht/Meyer a.a.O. Einleitung Rdn. 222; vgl. zum Verfahren nach dem OwiG: BGHSt 24, 6, 8 f.) [BGH 04.11.1970 - 2 StR 385/70]. Der Senat braucht nicht zu dieser Frage abschließend Stellung zu nehmen; denn Willkür, welche die Anfechtbarkeit nach § 304 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 StPO (außer im Falle des bei Nichteröffnung drohenden endgültigen Verfahrensabschlusses) allenfalls begründen könnte, stellt die Verfahrensweise des Oberlandesgerichts auch dann nicht dar, wenn mit der herrschenden Meinung eine entsprechende Anwendung des § 262 Abs. 2 StPO als Rechtsgrundlage für eine förmliche oder faktische Verfahrensaussetzung verneint wird. Jedenfalls soweit es das Verhalten des Angeschuldigten E. im Zusammenwirken mit Uwe und Isolde W. angeht, sind die auf Vorlage des Kammergerichts zu entscheidenden Fragen aller Voraussicht nach auch im vorliegenden Fall vorgreiflich für die strafrechtliche Beurteilung. Anhaltspunkte dafür, daß das Normenkontrollverfahren nicht in einem überschaubaren Zeitraum zum Abschluß kommen wird, bestehen gegenwärtig nicht. Untersuchungshaft ist gegen den Angeschuldigten Engelmann nicht angeordnet, so daß die Grundsätze besonderer Verfahrensbeschleunigung nicht gelten. Unter diesen Umständen kann das Oberlandesgericht für sein Vorgehen Gründe der Verfahrensökonomie, die in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung als beachtlich gewertet worden sind (vgl. BVerfGE 3, 58, 74), ins Feld führen. Es kann sich zudem unbeschadet der besonderen Natur und Aufgabe des Strafverfahrens auf Stimmen berufen, die für Verfahrensordnungen mit einer § 262 Abs. 2 StPO vergleichbaren Regelung ein Innehalten mit dem Verfahren für zulässig halten. Als unvertretbar im Sinne von Willkür kann die Verfahrensweise des Oberlandesgerichts bei dieser Sachlage nicht gewertet werden.