Bundesgerichtshof
Urt. v. 25.11.1992, Az.: XII ZR 116/91

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. Das Berufungsgericht führt im wesentlichen aus, das erstinstanzliche Begehren der Kläger sei unmißverständlich und ausschließlich auf eine Vorschußzahlung gerichtet gewesen. Auch bei wohlwollender Auslegung könne im Hinblick auf die Betonung der Vorläufigkeit und der Notwendigkeit einer endgültigen Abrechnung nicht angenommen werden, daß wenigstens hilfsweise ein Schadensersatzanspruch geltend gemacht worden sei. Denn bei Geltendmachung von Schadensersatz könne der Gläubiger den zuerkannten Betrag endgültig und ohne Zweckbindung behalten, was die Kläger bis zuletzt nicht für sich in Anspruch genommen hätten. Es könne dahinstehen, ob die im Rahmen des Werkvertragsrechts entwickelten Grundsätze über den Vorschußanspruch auf das Pachtverhältnis ausgedehnt werden könnten. Denn die Kläger hätten mit der Berufung hervorgehoben, daß ihre Klage nicht mehr als Vorschuß-, sondern als Schadensersatzklage zu behandeln sei. Damit stelle ihr Rechtsmittel die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nicht in Frage, sondern versuche, im Wege der Klageänderung einen bisher nicht geltend gemachten prozessualen Anspruch zur Entscheidung zu stellen. Eine Berufung, die das erstinstanzliche Begehren nicht zumindest teilweise weiterverfolge, sondern ausschließlich einen neuen Streitgegenstand geltend mache, sei aber unzulässig.

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Richtig ist, daß die Berufung nur zulässig ist, wenn mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer verfolgt wird. Dies bedeutet, daß nach einer Klageabweisung das vorinstanzliche Begehren zumindest teilweise weiterverfolgt werden muß. Eine Berufung, die die Richtigkeit der vorinstanzlichen Klageabweisung nicht in Frage stellt und ausschließlich einen neuen - bisher noch nicht geltend gemachten - Anspruch zum Gegenstand hat, ist unzulässig. Ohne Weiterverfolgung wenigstens eines Teils des in erster Instanz erhobenen - und dort erfolglos gebliebenen - Klageanspruchs kommt grundsätzlich auch eine Klageänderung oder eine Klageerweiterung in der Berufungsinstanz nicht in Betracht, weil das eine wie das andere eine zulässige Berufung voraussetzt (vgl. Senatsurteil BGHZ 85, 140, 142; Urteile des BGH vom 8. November 1988 VI ZR 117/88 - BGHR ZPO vor § 1/Rechtsmittel, Beschwer 5, vom 9. Mai 1990 - VIII ZR 237/89 - NJW 1990, 2683 und vom 22. November 1990 - IX ZR 73/90 - WM 1991, 609 [BGH 22.11.1990 - IX ZR 73/90], jeweils m.w.N.).

b) Der Senat, der insoweit die Prozeßerklärungen der Kläger erster Instanz eigenständig und ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts zu werten hat (vgl. Urteil vom 9. Mai 1990 aaO S. 2684) , gelangt in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil und aus den dort zutreffend hervorgehobenen schriftsätzlichen Äußerungen der Kläger zu dem Ergebnis, daß diese in erster Instanz ausschließlich einen Vorschußanspruch verfolgt haben, ohne daß sie wenigstens hilfsweise eine - endgültig bezifferte - Forderung auf Schadensersatz erhoben hätten. Nach der herrschenden Auffassung im Schrifttum bestehen zwischen der Vorschußklage und der Schadensersatzklage so tiefgreifende Unterschiede, daß auch verschiedene prozessuale Ansprüche (Streitgegenstände) vorliegen und der Übergang von dem einen zu dem anderen eine Klageänderung (§ 263 ZPO) darstellt (vgl. insbesondere Grunsky NJW 1984, 2545 ff; MünchKomm/Soergel 2. Aufl. § 633 Rdn. 158; Staudinger/Peters BGB 12. Aufl. § 633 Rdn. 211).

c) Ob dieser Auffassung beizutreten ist, kann dahinstehen. Selbst wenn man ihr folgt, mangelte es im vorliegenden Fall nach den zu a) dargestellten Grundsätzen nicht an der erforderlichen Beschwer. Die Kläger haben u.a. die Richtigkeit des erstinstanzlichen Erkenntnisses mit der Rüge aus § 139 ZPO bekämpft. Im allgemeinen ist zwar eine Verfahrensrüge unerheblich, wenn der Rügende das prozessuale Ergebnis, hier die Abweisung der Vorschußklage, hinzunehmen bereit ist. Hier haben die Kläger aber mit ihr auch geltend gemacht, daß sie dann, wenn das Landgericht seiner Hinweispflicht nachgekommen wäre, schon in erster Instanz zur Schadensersatzklage übergegangen wären; dabei wären hinsichtlich der Durchführbarkeit der darin zu sehenden Klageänderung keine derartigen Schwierigkeiten aufgetaucht wie bei der gegebenen Prozeßlage. Die Kläger wollten also nach ihrem Berufungsvorbringen die Abweisung der Vorschußklage nur unter der Voraussetzung hinnehmen, daß der Übergang zur Schadensersatzklage noch im anhängigen Verfahren möglich ist. Die erhobene Verfahrensrüge bedeutet, daß ihre Berufung nicht ausschließlich den neuen Anspruch zum Gegenstand hat. Deswegen hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Unrecht das Rechtsmittel als unzulässig verworfen; es hätte vielmehr prüfen müssen, ob die erhobene Verfahrensrüge durchgreift. Wenn dies der Fall ist, ist die weitere Folge, daß an die Sachdienlichkeit einer Klageänderung keine strengeren Anforderungen gestellt werden können als diejenigen, die für eine solche in erster Instanz gelten. Im Schrifttum wird vertreten, daß hier der Übergang von der Vorschuß- zur Schadensersatzklage in der Regel sachdienlich ist (vgl. Staudinger/Peters aaO) und daß in den Fällen, in denen sich der Kläger erkennbar für den falschen Weg entschieden hat, vor einer abweisenden Entscheidung ein Hinweis nach § 139 ZPO geboten ist (vgl. Grunsky aaO S. 2548).

3. Nach allem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Da auch im übrigen gegen die Zulässigkeit der Berufung der Kläger keine Bedenken bestehen, ist es aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es über die Begründetheit des Rechtsmittels entscheidet.