Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.10.1992, Az.: 5 StR 364/92

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln" zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie 955, 5 g Haschisch eingezogen. Die auf Verfahrensrügen und Sachbeanstandungen gestützte Revision des Angeklagten bleibt erfolglos.

Der Angeklagte erhielt von einer unbekannt gebliebenen Person das Angebot, von dieser fortlaufend und in größeren Mengen Haschisch zu beziehen, um es anschließend mit Gewinn weiterzuverkaufen. Der Angeklagte nahm das Angebot an. Er war entschlossen, fortan bei sich bietender Gelegenheit Haschisch in der Größenordnung von 1/4 oder 1/2 kg mit Gewinn zu verkaufen, um sich dadurch eine dauernde Einnahmequelle zu verschaffen. Im Dezember 1990 nahm er den Rauschgifthandel auf. Er kaufte das Haschisch stets bei demselben unbekannt gebliebenen Zulieferer in größeren Mengen. Hiervon verkaufte der Angeklagte zwischen Dezember 1990 und März 1991 an eine unbekannt gebliebene Person insgesamt etwa 2 1/2 kg Haschisch in mindestens fünf Teilmengen. Von Januar 1991 bis Mitte März 1991 verkaufte der Angeklagte entsprechend vorausgegangener Grundvereinbarung an einen Hans H 3 1/2 kg Haschisch in Teillieferungen auf jeweilige Bestellung des H. Bei all diesen Geschäften betrug der Verdienst des Angeklagten 500, -- DM je Kilogramm Haschisch. Nach seiner polizeilichen Gestellung führte H am 20. März 1991 einen weiteren Haschischkauf - aus seiner Sicht als Scheingeschäft - mit dem Angeklagten weitgehend aus. Beide verabredeten telefonisch den Verkauf eines Kilogramms Haschisch. Beim Übergabetreffen wurde der Angeklagte im Besitz von 957, 27 g Haschisch gestellt.

I. Die Verfahrensrügen versagen.

1. Die in zulässiger Weise erhobene Rüge aus § 338 Nr. 7, § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO ist unbegründet.

Die Urschrift des landgerichtlichen Urteils gelangte binnen der sich aus § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO ergebenden Frist zu den Akten. Das Urteil trug dabei die Unterschriften des Vorsitzenden und eines Beisitzers sowie den unterschriebenen Vermerk des Vorsitzenden "Richter V ist nicht mehr am Landgericht tätig und daher verhindert zu unterschreiben".

a) Dem Senat ist grundsätzlich die Überprüfung eröffnet, ob eine Verhinderung des Richters V im Sinne des § 275 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgelegen hat. Hat der Vorsitzende unter dem Urteil vermerkt, daß ein Richter an der Unterzeichnung des Urteils verhindert sei, und hat er als Grund für die Verhinderung eine Tatsache angegeben, die einen Verhinderungsgrund darstellen kann, so kann allerdings vom Revisionsgericht grundsätzlich nicht nachgeprüft werden, ob diese Tatsache im einzelnen Fall objektiv einen Verhinderungsgrund dargestellt hat (BGH NJW 1961, 782; vgl. auch BGHSt 28, 194 (195)). Indes erleidet dieser Grundsatz eine Ausnahme in den Fällen, in denen der Beschwerdeführer geltend macht, daß der Verhinderungsvermerk auf willkürlichen, sachfremden Erwägungen beruhe, und die die Willkür begründenden Umstände substantiiert und schlüssig darlegt (BGHSt 31, 212 (214)). Dem ist der Fall gleichzustellen, in dem geltend gemacht wird, der Vorsitzende habe zu Unrecht eine Verhinderung eines Beisitzers aus rechtlichen Gründen angenommen (Senatsbeschluß vom 19. August 1992 - 5 StR 386/92 -). Der Wortlaut des Verhinderungsvermerks des Vorsitzenden läßt hier die Interpretation zu, der Vorsitzende habe den Beisitzer allein deshalb aus rechtlichen Gründen für verhindert gehalten, weil dieser nicht mehr am Landgericht tätig war.

b) Der Senat kann nicht feststellen, daß Richter Volkmer nicht im Sinne des § 275 Abs. 2 Satz 2 StPO verhindert gewesen wäre.

aa) Allerdings war der Richter auf Probe nicht aus rechtlichen Gründen verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Tatsächlich wurde der Richter nach seinem Ausscheiden beim Landgericht Lüneburg bei dem Amtsgericht Lüneburg eingesetzt. Er konnte Urteile des Landgerichts Lüneburg, an denen er mitgewirkt hatte, noch unterschreiben und somit auch an der der Unterschriftsleistung vorausgehenden Fassungsberatung (vgl. dazu BGHSt 26, 92 (93)) mitwirken (vgl. Senatsbeschluß vom 19. August 1992 - 5 StR 386/92 -). Eine etwaige Verhinderung aus rechtlichen Gründen hat der Strafkammervorsitzende auch nicht angenommen, wie sich aus seiner dienstlichen Erklärung vom 2. Juni 1992 ergibt.

bb) Vielmehr hat der Vorsitzende den ehemaligen Beisitzer der Kammer aus tatsächlichen Gründen für verhindert erachtet. Ein Rechtsfehler haftet dem nicht an.

Für die "Verhinderung" im Sinne des § 275 Abs. 2 Satz 2 StPO gibt das Gesetz weder eine Definition noch Beispiele. An die Hinderungsgründe sind nicht die strengen Anforderungen zu stellen, die für den "im Einzelfall nicht voraussehbaren unabwendbaren Umstand" im Sinne des § 275 Abs. 1 Satz 4 StPO gelten (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl. § 275 Rdn. 48; vgl. auch BGH NStZ 1988, 513). Insbesondere steht dem Vorsitzenden bei der Entscheidung darüber, ob ein Beisitzer aus tatsächlichen Gründen verhindert ist, die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens zu (vgl. BGHSt 31, 212 (215); ähnlich Gollwitzer aaO.: "gewisser Beurteilungsspielraum").

Hier war der Beisitzer inzwischen bei einem anderen Gericht eingesetzt. Die Tätigkeit eines Richters bei einem anderen Gericht kann seine Verhinderung aus tatsächlichen Gründen bewirken (BGHR StPO § 275 Abs. 2 Satz 2 Verhinderung 1). Der Vorsitzende hat, wie sich aus seiner dienstlichen Erklärung ergibt, in den drei Tagen zwischen seiner Rückkehr aus dem Urlaub (22. April 1992) und dem Tag des Fristablaufs (24. April 1992) wiederholt vergeblich versucht, Richter V wegen der Unterschriftsleistung telefonisch in dessen neuer Dienststelle zu erreichen. Schon dadurch unterscheidet der vorliegende Fall sich wesentlich von denjenigen, die den Entscheidungen BGHSt 28, 194 sowie BGHR StPO § 275 Abs. 2 Satz 2 Verhinderung 2 zugrunde lagen. Zwar hebt die Revision hervor, daß die neue Dienststelle des Richters Volkmer unweit des Landgerichtsgebäudes liegt, jedoch brauchte der Vorsitzende sich von etwaigen Versuchen, den Richter in seiner Dienststelle persönlich zu erreichen, keinen größeren Erfolg zu versprechen als von Telefonanrufen. Die Entscheidung des Vorsitzenden, den Richter für verhindert zu erachten, war danach vertretbar, keinesfalls willkürlich.

2. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, daß sein vor dem Ermittlungsrichter abgelegtes Geständnis einem Verwertungsverbot unterliege, weil er bei dieser Vernehmung durch die Assessorin L verteidigt wurde, die in Untervollmacht seiner Wahlverteidiger, des Rechtsanwalts Freiherr v. dem B und des Rechtsanwalts B erschienen war. Dieses Bedenken greift schon deshalb nicht durch, weil die Assessorin nach § 138 Abs. 2 StPO als zusätzliche Wahlverteidigerin für den hier betreffenden Verfahrensabschnitt der Beschuldigtenvernehmung (§§ 128 Abs. 1 Satz 2, 115 Abs. 3 StPO) zugelassen wurde. Die Zulassung anderer denn der in § 138 Abs. 1 StPO genannten Personen als Wahlverteidiger kann nach § 138 Abs. 2 StPO auch stillschweigend erfolgen (RGSt 55, 213 (214); BayObLG GA 1970, 218; OLG Düsseldorf JMBl. NW 1980, 215; Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 138 Rdn. 12 m.w.N. der Rspr.; Laufhütte in KK, StPO 2. Aufl. § 138 Rdn. 8; Lüderssen in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 138 Rdn. 26) und auch auf einzelne Verfahrenshandlungen oder Verfahrensabschnitte beschränkt werden (RGSt 9, 78 (80); Kleinknecht/Meyer aaO. Rdn. 14; Müller in KMR, StPO 8. Aufl. § 138 Rdn. 13). Von dieser Möglichkeit hat der Ermittlungsrichter Gebrauch gemacht, als er die Assessorin, von der er wußte, daß sie nicht als Rechtsanwältin zugelassen war, "als Verteidiger" (so die Niederschrift über die richterliche Vernehmung) mitwirken ließ und ihr dadurch - ersichtlich im Einvernehmen mit dem Beschuldigten beschränkt auf diesen Verfahrensabschnitt - Verteidigerrechte gewährte.

Der Ermittlungsrichter konnte im vorliegenden Fall über die Zulassung der Assessorin nach § 138 Abs. 2 StPO befinden. Zwar entscheidet hierüber im Vorverfahren nach der entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 141 Abs. 4 StPO grundsätzlich das Gericht, das für das Hauptverfahren zuständig wäre, da die Zulassung in der Regel für das gesamte Verfahren wirkt (BGH Beschluß vom 30. März 1979, II BGs 364/79; Kleinknecht/Meyer aaO. Rdn. 16; Laufhütte aaO. Rdn. 10; Lüderssen aaO. Rdn. 30). Abweichend hiervon ist jedoch schon wegen der Eilbedürftigkeit der Entscheidung der mit der Sache befaßte Ermittlungsrichter zuständig, wenn die Zulassung auf die Mitwirkung bei einer richterlichen Untersuchungshandlung nach § 162 StPO beschränkt ist (vgl. auch § 117 Abs. 3 StPO). So lag es hier.

II. Das angefochtene Urteil enthält keinen sachlichrechtlichen Fehler zum Nachteil des Angeklagten. Dies gilt insbesondere für die folgenden, von der Revision beanstandeten Gesichtspunkte.

1. Die Feststellungen zur Sache sind - insbesondere nach den Maßstäben von BGH NStZ 1986, 275 f.; BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Mindestfeststellungen 1; BGH StV 1992, 6 f. - hinreichend konkret, um den Schuldspruch zu tragen.

2. Auch die Voraussetzungen einer fortgesetzten Handlung sind - nach den Maßstäben von BGH StV 1981, 125 und 1983, 19; BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Fortsetzungszusammenhang 5 und 9 - hinreichend festgestellt. Insbesondere weisen die Feststellungen aus, daß der Angeklagte sich eines eingespielten Bezugs- und Verkaufssystems bediente, ohne für jedes Einzelgeschäft einen neuen Tatentschluß fassen zu müssen.

3. Schließlich macht der Beschwerdeführer unter Berufung auf den nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ergangenen Beschluß des Landgerichts Lübeck - StV 1992, 168 - verfassungsrechtliche Bedenken insbesondere aus Art. 3 Abs. 1 GG gegen das angefochtene Urteil geltend.

Diese Bedenken können hier schon angesichts des Umfangs des Handeltreibens mit Haschisch nicht durchgreifen (vgl. auch BGH Urteil vom 25. August 1992 - 1 StR 362/92 - zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).