Bundesgerichtshof
Beschl. v. 26.08.1992, Az.: XII ARZ 21/92

I. Die beteiligten Eltern suchen als jugoslawische Staatsangehörige in der Bundesrepublik um Asyl nach. Ihnen wurde eine Unterkunft in Dorsten zugewiesen. Am 29. September 1991 verließ die Antragsgegnerin die gemeinsame Unterkunft und zog mit den beiden Kindern Senaz und Senada in das Frauenhaus in Dorsten. Von dort kam sie nach einiger Zeit in das Duisburger Frauenhaus.

Im Oktober 1991 beantragte der Antragsteller beim Amtsgericht - Familiengericht - Duisburg, ihm im Wege der einstweiligen Anordnung die elterliche Sorge für die beiden Kinder für die Dauer des Getrenntlebens der Eltern zu übertragen und anzuordnen, daß die Antragsgegnerin die beiden Kinder an ihn herauszugeben hat. Diesen Antrag stellte das Amtsgericht Duisburg der Antragsgegnerin im Frauenhaus Duisburg zu. Nach Anhörung der Beteiligten übertrug das Amtsgericht Duisburg am 12. November 1991 zunächst das Aufenthaltsbestimmungsrecht und am 25. November 1991 auch die Personensorge für die beiden Kinder einstweilen der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin kehrte am 28. November 1991 zum Antragsteller nach Dorsten zurück, verließ ihn jedoch am 6. Februar 1992 wieder. Sie lebte anschließend mit beiden Kindern in Frauenhäusern in Warendorf und Dortmund; einige Zeit hielt sie sich auch in Bad Pyrmont (Amtsgerichtsbezirk Hameln) auf.

Am 14. Januar 1992 erklärte sich das Familiengericht Duisburg für unzuständig und verwies die Sache "von Amts wegen" an das Familiengericht in Dorsten. Von diesem Beschluß gab es den Parteien Nachricht. Das Amtsgericht Dorsten erklärte sich mit Beschluß vom 25. März 1992, von welchem es den Parteien Nachricht gab, ebenfalls für unzuständig und verwies die Sache "von Amts wegen" an das Familiengericht in Hameln. Dieses Gericht lehnte die Übernahme des Verfahrens mit dem Hinweis ab, der Verweisungsbeschluß sei wegen Versagung des rechtlichen Gehörs der Parteien nicht bindend. Es vertrat ferner die Auffassung, das Amtsgericht Duisburg sei zuständig, weil es über die Sache verhandelt und einstweilige Anordnungen dazu erlassen habe. Das Amtsgericht Dorsten übersandte daraufhin die Akten an das Amtsgericht Duisburg zur Prüfung, ob das Verfahren wieder übernommen werde. Letzteres lehnte das Amtsgericht Duisburg ab. Das Amtsgericht Dorsten erklärte sich mit Beschluß vom 15. Juli 1992, welchen es den Parteien bekannt gab, nochmals für unzuständig und legte die Sache dem Bundesgerichtshof zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vor.

II. 1. Über die Regelung der elterlichen Sorge während des Getrenntlebens der Eltern hat nach § 1672 Satz 1 i.V. mit § 1671 Abs. 1 BGB das Familiengericht zu entscheiden. Es handelt sich daher um eine Familiensache nach § 621 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Damit richtet sich das Verfahren über die Bestimmung des zuständigen Gerichts nicht nach § 5 FGG, sondern nach § 36 ZPO (§ 621a Abs. 1 ZPO).

2. Die Voraussetzungen einer Zuständigkeitsbestimmung durch den Bundesgerichtshof nach § 36 Nr. 6 ZPO liegen vor. Mit den Amtsgerichten Duisburg und Dorsten haben sich zwei Gerichte, von denen eines für die Entscheidung des Verfahrens zuständig ist, im Sinne des § 36 Nr. 6 ZPO für unzuständig erklärt; ihre Beschlüsse vom 14. Januar 1992 (Amtsgericht Duisburg) und 15. Juli 1992 (Amtsgericht Dorsten) sind den Parteien auch bekanntgegeben worden.

3. Zuständig ist das Amtsgericht Dorsten. Seine Zuständigkeit ergibt sich allerdings nicht aus dem Verweisungsbeschluß des Amtsgerichts Duisburg vom 14. Januar 1992. Vor dessen Erlaß wurde den Parteien keine Gelegenheit gegeben, zur beabsichtigten Verweisung Stellung zu nehmen. Der Beschluß verletzt deshalb ihren Anspruch auf rechtliches Gehör und entfaltet daher keine Bindungswirkung (BGHZ 71, 69, 72 ff). Die Zuständigkeit des Amtsgerichts Dorsten ergibt sich jedoch aus §§ 64 Abs. 3, 43 Abs. 1, 36 Abs. 1 FGG (§ 621 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2, § 621a Abs. 1 ZPO). Solange keine Ehesache der Eltern rechtshängig ist (§ 621.Abs. 3 ZPO), entscheidet danach der Wohnsitz der Kinder, bei Fehlen eines inländischen Wohnsitzes ihr Aufenthalt im Zeitpunkt der Antragstellung.

Die Bestimmungen über Wohnsitz und Aufenthalt sind damit Bestandteile der verfahrensrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften, so daß für sie deutsches Recht als die lex fori gilt(Senatsbeschluß vom 25. Februar 1992 - XII ARZ 4/92 - FamRZ 1992, 794, 795). Nach deutschem Recht teilt ein minderjähriges Kind den Wohnsitz seiner Eltern (§ 11 BGB). Trennt sich ein Elternteil von dem anderen unter Begründung eines neuen Wohnsitzes, so vermittelt er dem Kind dadurch einen weiteren Wohnsitz (ständige Rechtsprechung; vgl. BGHZ 48, 228, 237; Senatsbeschlüssevom 30. November 1983 - IVb ARZ 50/83 - FamRZ 1984, 162;vom 29. Januar 1992 - XII ARZ 1/92 - FamRZ 1992, 664). Voraussetzung für die Begründung dieses weiteren Wohnsitzes ist allerdings, daß dem Elternteil das Personensorgerecht zumindest gemeinsam mit dem anderen zusteht (§ 11 Satz 1 Halbs. 2 BGB). Ob auch diese Frage von der lex fori mit umfaßt wird oder nach dem nach Art. 19 Abs. 2 EGBGB berufenen Recht zu beurteilen ist, ist zweifelhaft (vgl. OLG Hamm FamRZ 1977, 132, 134 m.N.), kann aber hier dahinstehen. Denn auch im letzteren Fall ist das Amtsgericht Dorsten zuständig.

Allerdings würde die Anwendung deutscher Kollisionsregeln nicht zur Anwendung deutschen Rechts führen. § 3 Abs. 1 AsylVerfG, der in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2, Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB dieses Ergebnis ermöglichen würde, gilt nur für Asylsuchende, deren Antrag stattgegeben worden ist (Palandt/Heldrich, BGB 51. Aufl. Anh. zu EGBGB 5 Rdn. 31 m.N.). Den Akten ist auch nicht zu entnehmen, daß die Parteien den Status von Flüchtlingen im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention in Verbindung mit Art. I des Protokolls über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 31. Januar 1967 (BGBl. 1969 II 1294) besitzen. Selbst wenn deshalb die Frage, ob auch der Antragsgegnerin das Personensorgerecht für die beiden Kinder zustand, nach dem Heimatrecht der Eltern zu beurteilen und danach zu bejahen wäre, hätte sie den Kindern keinen Wohnsitz in Duisburg vermittelt; denn sie selbst hatte dort keinen Wohnsitz. Nach ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 17. Oktober 1991 i.V. mit dem Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 18. Oktober 1991 mußte die Antragsgegnerin aus dem Dorstener Frauenhaus in das Duisburger Frauenhaus "verlegt" werden, weil der Antragsteller in das Dorstener Frauenhaus eingedrungen war und sie sowie die Kinder massiv bedroht hatte. Einem Wechsel des Frauenhauses aus diesen Gründen kann nicht der Wille der Antragsgegnerin entnommen werden, sich an dem neuen Ort in der Absicht niederzulassen, ihn zum ständigen Schwerpunkt ihrer Lebensverhältnisse zu machen (§ 7 BGB). Mit dem Wechsel von Dorsten nach Duisburg änderte die Antragsgegnerin zwar ihren Aufenthaltsort, begründete jedoch deshalb keinen neuen Wohnsitz. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob eine Frau allein durch ihren Aufenthalt in einem Frauenhaus regelmäßig schon einen Wohnsitz am Ort des Frauenhauses begründet (verneinend OLG Köln FamRZ 1992, 976 [OLG Köln 03.01.1992 - 26 WF 236/91]). Stand hingegen der Antragsgegnerin nach dem Heimatrecht das Personensorgerecht für die Kinder nicht zu, so konnte sie ihnen schon deshalb keinen weiteren Wohnsitz im Oktober 1991 vermitteln.