Bundesgerichtshof
Beschl. v. 09.01.1992, Az.: 1 StR 744/91

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts E. vom 19. Februar 1988 - 4 Ds 5 Js 741/87 (1122/87) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sieben Monaten verurteilt. Die Revision hat nur hinsichtlich der Gesamtstrafe Erfolg.

1. Die aufgrund der Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat weder im Schuldspruch noch im Ausspruch über die für die Tat verhängte Strafe einen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Ergänzend bemerkt der Senat zum Strafausspruch:

a) Das Haschisch, das der Angeklagte erworben und überwiegend weiterverkauft hat, enthielt insgesamt 420 Gramm THC. Die Strafkammer geht zutreffend davon aus, daß die nicht geringe Menge im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG bei 7,5 Gramm THC beginnt. Ihrer Annahme, damit liege das 60fache einer nicht geringen Menge vor (richtig: das 56fache), liegt ein ebenso offenkundiges wie geringfügiges Rechenversehen zugrunde; eine hierauf beruhende für den Angeklagten nachteilige Auswirkung auf den Strafausspruch ist ausgeschlossen.

b) Hinsichtlich des Kokains geht die Strafkammer davon aus, daß insoweit die im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG nicht geringe Menge bei 3 Gramm Kokainhydrochlorid liegt. Dies trifft nicht zu, die nicht geringe Menge beginnt erst bei 5 Gramm (BGHSt 33, 133).

Der Senat kann jedoch jedenfalls deshalb eine hierauf beruhende Beschwer des Angeklagten ausschließen, weil die Strafkammer hinsichtlich des Kokains nur das vom Angeklagten von Ja. erworbene Kokain in ihre Erwägungen einbezogen hat, nicht aber die von ihm darüberhinaus noch in der Gaststätte "Hexenkessel" erworbenen und zumindest teilweise weiterveräußerten weiteren 50 Gramm Kokain.

2. Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung mit dem Urteil des Amtsgerichts Emmerich kann dagegen nicht bestehen bleiben. Voraussetzung der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe aus einer Strafe wegen einer fortgesetzten Tat und einer früher abgeurteilten Tat ist, daß der letzte Teilakt der fortgesetzten Tat vor der früheren Verurteilung begangen wurde (BGH StV 1981, 621; w. Nachw. bei Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 55 Rdn. 4).

So verhält es sich hier nicht. Das Urteil des Amtsgerichts E. erging am 19. Februar 1988, während sich die hier abgeurteilte Tat bis in das Jahr 1989 erstreckte.

Durch die zu Unrecht erfolgte Gesamtstrafenbildung kann der Angeklagte auch beschwert sein, da die Vollstreckung der durch das Amtsgericht Emmerich verhängten Strafe zur Bewährung ausgesetzt gewesen war und diese Bewährung durch die Einbeziehung in das angefochtene Urteil automatisch weggefallen ist (BGH, Beschl. vom 22. November 1985 - 3 StR 403/85).

3. Der danach gebotene Wegfall der Gesamtstrafe führt dazu, daß der Angeklagte zu der für die hier abgeurteilte Tat verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt ist. Für eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht ist kein Raum, da eine Gesamtstrafe nicht zu bilden ist.

Das Urteil des Amtsgerichts E. bleibt weiter selbständig bestehen.