Bundesgerichtshof
Urt. v. 28.02.1991, Az.: III ZR 53/90

Die Revision ist unbegründet.

I. Das Berufungsgericht hat im Urteilsspruch die Revision "nach Maßgabe der Entscheidungsgründe" zugelassen. Dort.wird die Zulassung mit der Erwägung begründet, daß höchstrichterlich noch nicht entschieden sei, "ob die gemäß § 9 Abs. 2 des Abwasserabgabengesetzes abgewälzte Abgabe von den Gemeinden oder Körperschaften, auf die diese Abgabe abgewälzt ist, auch privatrechtlich geltend gemacht werden kann". Auch im Tatbestand des Berufungsurteils ist ausgeführt, daß die Revision "wegen der Frage der Zulässigkeit der Geltendmachung der Abwasserabgabe auf zivilrechtlichem Wege" zugelassen werde. Darin liegt eine wirksame Beschränkung der Zulassung auf den Anspruch des Klägers auf Zahlung der Abwasserabgabe, bei dem es sich um einen abtrennbaren und teilurteilsfähigen Teil des Gesamtstreitstoffs handelt (vgl. BGH Urteil vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89 - BGHR ZPO § 546 Abs. 1 Satz 1 - Revisionszulassung, beschränkte 8 m. w. Nachw.). Davon gehen auch die Parteien aus.

II. Mit Recht verneint das Berufungsgericht für den Anspruch auf Zahlung der Abwasserabgabe die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den ordentlichen Gerichten.

1. Die Änderung der Rechtswegvorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes durch Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (Viertes Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung - 4. VwGOÄndG) vom 17. Dezember 1990 (BGBl I S. 2809) hindert den Senat nicht, die Zulässigkeit des Rechtsweges zu prüfen.

a) Nach § 17 Abs. 2 GVG n.F. entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit - unbeschadet der Art. 14 Abs. 3 Satz 4 und 34 Satz 3 GG - unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Dies bedeutet nach der Vorstellung des Gesetzgebers, daß "das angerufene Gericht den Rechtsstreit grundsätzlich umfassend entscheidet, sofern der zu ihm beschrittene Rechtsweg für einen Klagegrund zulässig ist" (Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, BT-Drucks. 11/7030 S. 37). Die Neuregelung hindert das Gericht aber nicht, bei einer Mehrheit prozessualer Ansprüche für einen dieser Ansprüche die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges zu verneinen. Wäre ihm das verwehrt, so wäre mit § 17 Abs. 2 GVG n.F. der Rechtswegmanipulation durch beliebige Klagenhäufung ersichtlich Tür und Tor geöffnet. Daß der Gesetzgeber dies in Kauf nehmen wollte, kann weder dem Gesetzeswortlaut noch der Begründung zum Gesetzentwurf entnommen werden. Ziel der Gesetzesänderung ist es vielmehr, in Fällen, in denen der Klageanspruch auf mehrere, verschiedenen Rechtswegen zugeordnete (auch tatsächlich und rechtlich selbständige) Grundlagen gestützt ist, das angerufene Gericht zur Entscheidung über sämtliche Klagegründe zu verpflichten, sofern nur der Rechtsweg für einen von ihnen gegeben ist. Damit wird die Entscheidungskompetenz des angerufenen Gerichts gegenüber dem bisherigen Rechtszustand (dazu BGHZ 13, 145, 154;  46, 96, 105;  vgl. auch Senatsurteile vom 20. November 1986 - III ZR 206/85 - BGHR VwGO § 41 Abs. 3 Satz 1 - Teilverweisung 1 = NVwZ 1987, 446, 447 und vom 5. Juli 1990 - III ZR 166/89 - DÖV 1990, 1027, 1028; std.Rspr.) erweitert.

Im Streitfall sind die Voraussetzungen des § 17 Abs. 2 GVG n.F. nicht erfüllt. Der Anspruch des Klägers auf Entrichtung der Abwasserabgabe ist gegenüber den von ihm weiter geltend gemachten Ansprüchen auf Zahlung eines Entgelts für Wasserlieferung und Abwasserabnahme im prozessualen Sinne selbständig. Für ihn ist daher die Zulässigkeit des Rechtsweges auch nach neuem Recht gesondert zu prüfen.

b) § 17 a Abs. 5 GVG n.F. bestimmt, daß das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht prüft, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Die Vorschrift steht in engem Zusammenhang mit der Regelung in § 17 a Abs. 1 bis 4 GVG n.F., die für die Rechtswegfrage eine für alle Gerichtszweige und Instanzen bindende, beschwerdefähige Vorabentscheidung vorsieht. Ziel dieser Regelung ist es, "daß die Frage der Rechtswegzuständigkeit zu einem möglichst frühen Zeitpunkt des Verfahrens in der ersten Instanz abschließend geklärt und das weitere Verfahren nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtsweges belastet" werden soll (Begründung zum Gesetzentwurf S. 36 f). Bejaht das Gericht des ersten Rechtszuges "ausdrücklich oder unausgesprochen" (aaO. S. 38) die Zulässigkeit des Rechtsweges, so muß das mit der Hauptsache befaßte Rechtsmittelgericht dies hinnehmen. Die Beschränkung seiner Prüfungskompetenz rechtfertigt sich daraus, daß "die Rechtswegfrage vorab im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist" (aaO.).

§ 17 a Abs. 5 GVG n.F. findet indessen im Streitfall keine Anwendung; maßgebend ist vielmehr das bisherige Recht.

aa) Die Anwendbarkeit neuer Prozeßgesetze auf anhängige Rechtsstreitigkeiten richtet sich in erster Linie nach den vom Gesetzgeber - regelmäßig in Gestalt von Überleitungsvorschriften - getroffenen positiven Regelungen. Soweit diese fehlen, erfassen Änderungen des Prozeßrechts im allgemeinen auch schwebende Verfahren. Diese sind daher mit dem Inkrafttreten des Änderungsgesetzes grundsätzlich nach neuem Recht zu beurteilen, soweit es nicht um unter der Geltung des alten Rechts abgeschlossene Prozeßhandlungen und abschließend entstandene Prozeßlagen geht (BVerfGE 39, 156, 167; RGZ 110, 367, 370; BGHZ 12, 254, 266;  76, 305, 309;  Senatsurteile vom 13. Oktober 1977 - III ZR 141/75 - JZ 1978, 33, 34 und vom 3. Oktober 1985 - III ZR 60/84 - NJW 1986, 1109; BGH Beschluß vom 25. Januar 1978 IV ZB 70/77 - NJW 1978, 889; Schlosser in Stein/Jonas ZPO 20. Aufl. § 1 EGZPO Rn. 3; Zöller/Vollkommer ZPO 16. Aufl. Einl. 104). Abweichendes kann sich auch aus dem Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift oder aus dem Zusammenhang mit anderen Grundsätzen des Prozeßrechts ergeben (BGH Beschluß vom 25. November 1977 - I ARZ 584/77 - NJW 1978, 427; Zöller/Vollkommer aaO.).

bb) Das 4. VwGOÄndG ist am 1. Januar 1991, also nach Erlaß des Berufungsurteils (26. Januar 1990) und während des laufenden Revisionsverfahrens, in Kraft getreten (Art. 23 aaO.). Seine Überleitungsvorschrift (Art. 21) betrifft allein die Zulässigkeit von Rechtsbehelfen gegen Verwaltungsakte und gerichtliche Entscheidungen. Darum geht es hier nicht. Würde § 17 a Abs. 5 GVG n.F. dem Senat die Prüfung verwehren, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist, so wäre nicht die Zulässigkeit der Revision, sondern deren Begründetheit zu verneinen (vgl. BGH Urteil vom 26. Oktober 1979 I ZR 6/79 - BGHWarn 1979 Nr. 281 = MDR 1980, 203).

Eine Anwendung des § 17 a Abs. 5 GVG n.F. auf den vorliegenden Fall würde jedoch dem Sinn und Zweck der Neuregelung widersprechen. Der Beschränkung der Prüfungskompetenz der Rechtsmittelgerichte liegt, wie oben ausgeführt, die gesetzgeberische Erwägung zugrunde, daß die Rechtswegfrage bereits im erstinstanzlichen Verfahren im Wege der Vorabentscheidung abschließend zu prüfen ist. Das schließt es aus, § 17 a Abs. 5 GVG n.F. auch in den Fällen anzuwenden, in denen bei Abschluß des ersten Rechtszuges die Neuregelung noch nicht in Kraft getreten war. Für diese Auslegung spricht auch der Zweck der Übergangsregelung in Art. 21 aaO., die der unterlegenen Partei den nach bisherigem Recht eröffneten Zugang zur Rechtsmittelinstanz erhalten soll. Wäre dem Revisionsgericht im Streitfall die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges verwehrt, so würde dies zwar die Zulässigkeit der Revision nicht in Frage stellen, im Ergebnis aber gleichwohl darauf hinauslaufen, daß eine Nachprüfung des angefochtenen Urteils ausgeschlossen wäre.

2. Für den Anspruch des Klägers auf Zahlung der Abwasserabgabe ist der ordentliche Rechtsweg nicht gegeben. Es liegt keine bürgerliche Rechtsstreitigkeit i.S. des § 13 GVG vor.

a) Ob eine Streitigkeit dem bürgerlichen Recht zuzuordnen und damit der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet ist, hängt, wenn es - wie hier - an einer ausdrücklichen Rechtswegzuweisung fehlt, von der Natur des Rechtsverhältnisses ab, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Dabei kommt es nicht auf die Bewertung durch die klagende Partei, sondern darauf an, ob sich das Klagebegehren nach den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachen bei objektiver Würdigung aus einem Sachverhalt herleitet, der nach bürgerlichem Recht zu beurteilen ist (std.Rspr.; GmS-OGB BGHZ 97, 312, 313 f [BGH 10.04.1986 - GmS-OGB 1/85]; BGHZ 103, 255, 256 f [BGH 23.02.1988 - VI ZR 212/87];  106, 134, 135 f [BGH 01.12.1988 - IX ZR 61/88] - jew. m.w.Nachw.).

b) Der Anspruch des Klägers auf Entrichtung einer Abwasserabgabe wurzelt in einem von Rechtssätzen des öffentlichen Rechts geprägten Sachverhalt.

aa) Nach § 1 des Gesetzes über Abgaben für das Einleiten von Abwasser in Gewässer (Abwasserabgabengesetz - AbwAG) vom 13. September 1976 (BGBl I S. 2721; inzwischen neu gefaßt und bekannt gemacht am 5. März 1987, BGBl I S. 880) ist für das Einleiten von Abwasser in ein Gewässer eine Abgabe zu entrichten (Abwasserabgabe), die durch die Länder erhoben wird. Abgabepflichtig ist, wer Abwasser einleitet (§ 9 Abs. 1 AbwAG). Jedoch können nach § 9 Abs. 2 AbwAG die Länder bestimmen, daß anstelle der Einleiter Körperschaften des öffentlichen Rechts abgabepflichtig sind. Dabei sind anstelle von Einleitern, die weniger als acht Kubikmeter je Tag Schmutzwasser aus Haushaltungen und ähnliches Schmutzwasser einleiten (sog. Kleineinleiter), von den Ländern zu bestimmende Körperschaften des öffentlichen Rechts abgabepflichtig. Die Länder regeln die Abwälzbarkeit der Abgabe.

Das Land Schleswig-Holstein hat von der Möglichkeit, die Abwasserabgabe nach § 9 Abs. 2 Satz 2 und 3 AbwAG abzuwälzen, durch das Gesetz zur Ausführung des Abwasserabgabengesetzes (AG-AbwAG) vom 20. August 1980 (GVOBl. S. 260) Gebrauch gemacht. Abgabepflichtig für Kleineinleitungen i.S. des § 9 Abs. 2 Satz 2 AbwAG sind danach die Gemeinden, an deren Stelle Zweckverbände treten, wenn ihnen die Pflicht zur Abwasserbeseitigung übertragen ist (§ 1 Abs. 1 AG-AbwAG). Die Zweckverbände, bei denen es sich nach § 4 des schleswig-holsteinischen Gesetzes über kommunale Zusammenarbeit (GkZ) i.d.F. vom 11. November 1977 (GVOBl. S. 455) um Körperschaften des öffentlichen Rechts handelt, können die von ihnen anstelle der Kleineinleiter zu entrichtenden Abgaben ihrerseits auf die nach § 6 Abs. 5 Satz 1 des Kommunalabgabengesetzes des Landes Schleswig-Holstein (KAG) i.d.F. vom 17. März 1978 (GVOBl. S. 71) Gebührenpflichtigen abwälzen (§ 2 Satz 1 AG-AbwAG); das sind diejenigen, die nach den grundsteuerrechtlichen Vorschriften Schuldner der Grundsteuer sind oder sein würden, wenn das Grundstück nicht von der Grundsteuer befreit wäre.

Der klagende Zweckverband nimmt den Beklagten, dessen Grundstück nicht an die Kanalisation angeschlossen ist, als Kleineinleiter auf Entrichtung der abgewälzten Abwasserabgabe in Anspruch. Unmittelbare Rechtsgrundlage für die Inanspruchnahme ist die Satzung des Zweckverbandes O. über die Abwälzung der Abwasserabgabe auf Kleineinleiter vom 3. Dezember 1982.

bb) Zu Recht sieht das Berufungsgericht in der mit der Klage verlangten Abwasserabgabe eine öffentlich-rechtliche Geldleistung.

Für die Richtigkeit dieser Beurteilung spricht schon der in den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen durchgängig verwendete Begriff "Abgabe" (vgl. dazu BVerfGE 55, 274, 297 ff [BVerfG 10.12.1980 - 2 BvF 3/77] - Berufsbildungsabgabe). Hinzu kommt: Die Abwasserabgabe wird durch schriftlichen Bescheid (Abgabebescheid) festgesetzt (§ 10 Abs. 1 AG-AbwAG; s. auch § 12 a Satz 2 AbwAG, eingefügt durch das Gesetz zur Änderung des Abwasserabgabengesetzes vom 14. Dezember 1984, BGBl I S. 1515). Auf die Festsetzung und Erhebung sind die in § 11 Abs. 2 AG-AbwAG genannten Vorschriften der Abgabenordnung entsprechend anzuwenden. Gegen die Heranziehung stehen dem Abgabepflichtigen, wie sich auch aus § 12 a Satz 1 AbwAG ergibt, Widerspruch und Anfechtungsklage zu. Das Aufkommen der - als Instrument der Wirtschaftslenkung dienenden (Roth, Abwasserabgabengesetz Einf. II, in: Das Deutsche Bundes recht IV C 70 S. 14) - Abwasserabgabe ist zweckgebunden (§ 13 AbwAG). Für die Hinterziehung von Abwasserabgaben gelten die Strafvorschriften des § 370 Abs. 1 Satz 1, 2, 4 und des § 371 der Abgabenordnung entsprechend (§ 14 AbwAG). Hiernach sind, soweit es um die Verpflichtung zur Zahlung der Abwasserabgabe geht, die Rechtsbeziehungen zwischen öffentlicher Hand und Abgabepflichtigem von Normen des öffentlichen Rechts beherrscht, die die Abgabe eindeutig als eine öffentlich-rechtliche Geldleistung kennzeichnen. Dem entspricht es, daß die ganz überwiegende Auffassung in der Abwasserabgabe eine Sonderabgabe sieht (OVG Münster NVwZ 1984, 390, 391; VGH Baden-Württemberg BaWüVPr 1984, 135; OVG Lüneburg NVwZ 1986, 950; Berendes, Das neue Abwasserabgabengesetz 2. Aufl. S. 23; Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht 2. Aufl. Rn. 572; Henseler, Das Recht der Abwasserbeseitigung S. 174; Roth aaO.; s. auch Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Abwasserabgabengesetzes und Stellungnahme der Bundesregierung hierzu, BT-Drucks. 10/1444 S. 5 und 6).

Durch die Abwälzung auf die Kleineinleiter verliert die Abwasserabgabe nicht den Charakter einer öffentlich-rechtlichen Geldleistung. Das Gesetz gewährt den in § 9 Abs. 2 Satz 2 AbwAG, § 1 Abs. 1 und 2 AG-AbwAG genannten Körperschaften nicht lediglich einen Erstattungsanspruch gegen die Kleineinleiter, sondern es bestimmt ausdrücklich, daß die Abgabe selbst abgewälzt wird. Damit wird erreicht, daß die gesetzlichen Vorschriften über die von den Einleitern oder den an ihre Stelle tretenden Körperschaften geschuldete Abwasserabgabe grundsätzlich auch für die abgewälzte Abgabe gelten. Das betrifft hier vor allem die Erhebung durch Leistungsbescheid, die Anwendbarkeit von Vorschriften (auch Strafvorschriften) der Abgabenordnung und die Rechtsbehelfe nach der Verwaltungsgerichtsordnung. Die Abwälzung läßt also die abgabenrechtliche Qualität der Kleineinleiterabgabe als öffentlich-rechtliche Geldleistung unberührt (OVG Münster aaO.; OVG Lüneburg aaO. S. 951). An dieser Beurteilung würde sich auch dann nichts ändern, wenn man mit Kollmann (Abwasserabgabenrecht Schleswig-Holstein Erl. 2 zu § 2 AG-AbwAG; vgl. auch Bitterberg/Gosch Kommunalabgabengesetz des Landes Schleswig-Holstein § 6 Anm. 15.4) in den von den Kleineinleitern zu zahlenden Beträgen eine " (Abwälzungs-)Abgabe eigener Art" zu sehen hätte. Dieser gesetzlichen Regelung, nach der die Abwasserabgabe eine öffentlich-rechtliche Geldleistung darstellt, hat auch der klagende Verband in seiner Satzung über die Abwälzung der Abwasserabgabe auf Kleineinleiter vom 3. Dezember 1982, welche der vom schleswig-holsteinischen Innenminister mit Runderlaß vom 10. Oktober 1980 (Amtsbl.Schl. -H. S. 648) empfohlenen Mustersatzung entspricht, Rechnung getragen. Die Satzung nimmt ausdrücklich auf die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften Bezug; sie bestimmt insbesondere, daß die abgabepflichtigen Kleineinleiter durch schriftlichen (Abgabe-)Bescheid heranzuziehen sind (§§ 5, 6).

Hiernach kann unentschieden bleiben, ob - wie die Revision meint - das Kommunalabgabengesetz des Landes Schleswig- Holstein, auf dessen Geltung "im übrigen" § 2 Satz 2 AG-AbwAG verweist, es dem Kläger erlauben würde, die Abwälzung der Abgabe privatrechtlich auszugestalten. Denn die spezialgesetzlichen Regelungen des Abwasserabgabengesetzes und des schleswig-holsteinischen Ausführungsgesetzes hierzu, die insoweit den Bestimmungen des Kommunalabgabengesetzes vorgehen (vgl. OVG Lüneburg aaO. S. 950), lassen dies nicht zu. Der Grundsatz, wonach die Verwaltung befugt ist, Leistungsverhältnisse nach ihrem Ermessen öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich auszugestalten (Senatsurteile BGHZ 17, 191, 192 [BGH 09.05.1955 - II ZR 31/54];  65, 284, 285 f), greift hier schon aus diesem Grunde nicht ein.

cc) Durchgreifende Bedenken gegen die öffentlich-rechtliche Natur des Klageanspruchs ergeben sich auch nicht aus der Art und Weise, wie der Beklagte zur Abgabe herangezogen worden ist. Der Kläger erhebt die Abwasserabgabe in Gestalt einer "Rechnung", in der dem als "Kunden" bezeichneten Adressaten neben der Abgabe auch die Entgelte für Wasser und Abwasser berechnet werden. Dieser äußerlichen Einkleidung der Zahlungsaufforderung in die Form einer Rechnung kommt indessen für die hier gebotene Beurteilung des Rechtsverhältnisses der Parteien nur indizielle Bedeutung zu (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 1990 - III ZR 169/89). Sie vermag angesichts des öffentlich-rechtlichen Charakters der das Leistungsverhältnis prägenden Normen nichts daran zu ändern, daß es sich bei der Abwasserabgabe um eine öffentlich-rechtliche Geldleistung handelt. Dem entspricht auch der in den Rechnungen der Klägerin enthaltene Hinweis, wonach die Abwasserabgabe nach den abgabenrechtlichen Vorschriften an das Land Schleswig-Holstein abgeführt wird.