Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.01.1991, Az.: 1 StR 704/90

1.

Im Gegensatz zur Ansicht des Generalbundesanwalts ist der Senat der Meinung, daß Fall II 2 der Gründe vom Angeklagten nicht angefochten ist. Zwar hatte der Angeklagte selbst das Urteil zu Protokoll der Geschäftsstelle zunächst umfassend angefochten und das Rechtsmittel ohne jede Einschränkung mit der Sachrüge begründet. Außerdem hatte er nach Kenntnis von der Fall II 2 ausnehmenden Revisionseinlegung durch seinen Pflichtverteidiger in einer weiteren Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle betont, daß sein Pflichtverteidiger, "obwohl er es im Schriftsatz anführt, nicht in meinem Namen die Revision eingelegt hat". In der Folge hat der Angeklagte jedoch zur Durchführung des Revisionsverfahrens einen Wahlverteidiger bestellt und ihm allgemeine Vollmacht erteilt, die diesen auch ermächtigte, Rechtsmittel zurückzunehmen. In einer daraufhin vorgelegten Revisionsbegründung hat der Wahlverteidiger beantragt, den Angeklagten mit Ausnahme der Verurteilung im Punkt 4 der Anklage - Verwendung einer gefälschten Bescheinigung, Aufhebung der amtlichen Verwahrung durch Täuschung u.a. (= Fall II 2 der Gründe) - freizusprechen, hilfsweise mit Ausnahme des Punktes 4 das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. Die jedenfalls darinliegende Beschränkung des Rechtsmittels ist wirksam; da der Angeklagte den Rechtsanwalt ausdrücklich mit der Durchführung des Revisionsverfahrens beauftragt hat, muß die dabei - wenn auch nur in der allgemeinen Prozeßvollmacht - erteilte Ermächtigung, Rechtsmittel zurückzunehmen, als "ausdrückliche Ermächtigung" im Sinne des § 302 Abs. 2 StPO angesehen werden (offengelassen in BGHSt 10, 245, 246 und BGH bei Holtz MDR 1978, 461; vgl. auch BGH, Beschluß vom 23. Oktober 1990 - 4 StR 450/90), denn sie bezog sich gerade auf das hier in Frage stehende Rechtsmittel (vgl. Ruß in KK 2. Aufl. § 302 Rdnr. 22).

2.

Zu den Fällen II 1 und 3 a der Gründe hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

"Hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls im Falle II 1 der Gründe beanstandet die Revision mit Recht die Beweiswürdigung. Die Strafkammer hat die Verurteilung des Angeklagten allein auf die Aussage des Zeugen S. gestützt, der lediglich Zeuge vom Hörensagen ist (UA S. 10-12). Dabei hat die Strafkammer nicht beachtet, daß die Aussage eines Zeugen vom Hörensagen regelmäßig nur dann Grundlage einer Verurteilung sein kann, wenn dessen Bekundungen durch andere, nach der Überzeugung des Tatrichters wichtige Beweisanzeichen bestätigt werden (BGHSt 17, 382, 385;  33, 83, 88[BGH 05.12.1984 - 2 StR 526/84];  33, 178, 181 ff. [BGH 16.04.1985 - 5 StR 718/84];  34, 15, 17/18; 36, 159, 166/167; BGH, StV 1989, 518, 519). Solche Beweisanzeichen hat die Strafkammer hier nicht festgestellt. Sie hat zwar darauf hingewiesen, daß die von dem Zeugen S. beschriebene Arbeitsweise dem Vorgehen "anderer Täter aus dem Bekanntenkreis des Angeklagten" einschließlich des angeblichen Mittäters des Angeklagten entspreche. Das ist aber kein zusätzliches Beweisanzeichen für die Beteiligung des Angeklagten.

Im Fall II 3 a der Gründe greift die Rüge der Verletzung des § 261 StPO durch. Die Verurteilung des Angeklagten in diesem Fall beruht wesentlich auf der polizeilichen Aussage des Zeugen M. (Bd. III Bl. 889 d.A.; UA S. 14/15). Diese Aussage hat die Strafkammer weder nach § 253 StPO verlesen noch hat sie die Verhörsperson als Zeugen vernommen. Sie hat die Niederschrift dem Zeugen lediglich vorgehalten.

Ein solcher Vorhalt kann aber nach der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht Grundlage einer Verurteilung sein. Vielmehr darf der Tatrichter seiner Beweiswürdigung nur das zugrunde legen, was der Zeuge auf den Vorhalt hin erklärt (BGHSt 3, 199, 201;  11, 338, 340/341; 14, 310, 312; BGH, StV 1988, 513;  1989, 4; 1990, 485).

Hier hat die Strafkammer aber nicht festgestellt, daß der Zeuge auf den Vorhalt hin bestätigt hat, damals so ausgesagt zu haben, wie es in der Niederschrift festgehalten ist. Sie hat lediglich ausgeführt, der Zeuge habe auf den Vorhalt hin erklärt, "daß er dies heute nicht mehr so bestätigen könne; er sei damals 'total durcheinander' gewesen". Damit ist offen geblieben, worauf sich die Erklärung des Zeugen, dies so nicht bestätigen zu können, bezogen hat. Nach Sachlage spricht mehr dafür, daß sich seine Erklärung auf die gesamte Vernehmungssituation bezogen hat; denn eine Erklärung des Zeugen, sich noch sicher an den Inhalt seiner polizeilichen Aussage erinnern zu können, aber gleichwohl "total durcheinander" gewesen zu sein, wäre aus der Sicht des Zeugen widersprüchlich gewesen. Es fehlt somit an einer eindeutigen Darlegung, wie der Zeugen heute zu der ihm vorgehaltenen Aussage steht (vgl. BGH, StV 1990, 485). Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II 3 a der Gründe muß deshalb aufgehoben werden".

Diesen Ausführungen tritt der Senat bei. Hinsichtlich des Falles II 1 ist ergänzend anzumerken, daß die vom Zeugen S. beschriebene Arbeitsweise "anderer Täter aus dem Bekanntenkreis des Angeklagten" eher geeignet ist, Zweifel an der Verlässlichkeit seiner Aussage zu erwecken, weil ihm danach diese Art von Diebstählen bekannt war und er sie daher schildern konnte, ohne daß ein Bezug zum Angeklagten bestehen mußte.

3.

Hinsichtlich des Falles 3 b der Gründe hat die Nachprüfung zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler ergeben. Dagegen kann die in diesem Falle verhängte Strafe keinen Bestand haben. Der Generalbundesanwalt hat dazu zutreffend ausgeführt:

"Die Strafkammer hat keine Feststellungen darüber getroffen, wie es zu der Zeugenvernehmung des Angeklagten gekommen ist. Sollte er, was naheliegt, mit seinem Einverständnis von J. als Zeuge benannt worden sein, hätte der Angeklagte sich schon durch sein Einverständnis der Beihilfe zum (versuchten) Betrug schuldig gemacht. Er hätte deshalb gemäß § 384 Nr. 2 ZPOüber sein Auskunftsverweigerungsrecht belehrt werden müssen. Die unterbliebene Belehrung stellt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Milderungsgrund dar (BGH, StV 1988, 427). Daneben kommt hier auch der Milderungsgrund des § 157 StGB in Betracht, wenn sich nicht ausschließen läßt, daß der Angeklagte auch deshalb falsch ausgesagt hat, weil er befürchtete, andernfalls wegen der vorangegangenen Absprache mit J. bestraft werden zu können (vgl. BGH, StV 1988, 427/428)".

4.

Mit der Aufhebung der Verurteilung in den Fällen II 1 und 3 a sowie dem Wegfall der Einzelstrafe im Falle II 3 b entfällt auch die Gesamtstrafe.