Bundesgerichtshof
Urt. v. 27.09.1990, Az.: IX ZR 67/90

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Oberlandesgericht hält die Anfechtungsklage für zulässig, weil auch noch im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung - dem 26. September 1989 - voraussehbar gewesen sei, daß eine Zwangsvollstreckung in das Schuldnervermögen fruchtlos verlaufen würde. Es stellt hierbei entscheidend auf vergebliche Vollstreckungsmaßnahmen im Jahre 1980 ab und vermißt hinreichende Anhaltspunkte, daß sich an der Vermögenslosigkeit des Schuldners in der Folgezeit Entscheidendes geändert hätte. Dahin zielende Behauptungen der Beklagten seien nicht genügend substantiiert, spätere Geldzuflüsse nicht festzustellen.

1. Damit verkennt das Berufungsgericht, wie die Revision zutreffend rügt, die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 AnfG. Daß die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nicht zu einer vollständigen Befriedigung des Gläubigers führen würde, hat der Anfechtungskläger zu beweisen (RG JW 1896, S. 150 Nr. 26; BGH, Urt. v. 22. September 1982 - VIII ZR 293/81, WM 1982, 1259 f; Jaeger, Gläubigeranfechtung 2. Aufl. § 2 Rdn. 5; Böhle-Stamschräder/Kilger, AnfG 7. Aufl. § 2 Anm. II 1 und V 4). Erforderlich ist voller Beweis im Sinne von § 286 ZPO (Jaeger aaO § 2 Rdn. 24). Der Beweis kann zwar nach allgemeinen Grundsätzen bei Vorliegen von Beweisanzeichen erleichtert werden oder beim Eingreifen eines Anscheinsbeweises ohne weiteres als geführt gelten. In diesem Sinne können insbesondere eigene Erklärungen des Schuldners, fruchtlose Vollstreckungsversuche von Gläubigern, die Pfandabstandsanzeige des Gerichtsvollziehers, die Abgabe der eidesstattlichen Offenbarungsversicherung durch den Schuldner oder der Erlaß eines Haftbefehls zu deren Erzwingung von wesentlicher Bedeutung sein. Die selbständige Beweiskraft solcher Anhaltspunkte ist aber zeitlich begrenzt. Nach § 903 ZPO kann ein Schuldner, der die eidesstattliche Offenbarungsversicherung abgegeben hat, nach Ablauf von drei Jahren ohne zusätzliche, über § 807 Abs. 1 Satz 1 ZPO hinausgehende Nachweise zur erneuten Abgabe angehalten werden. § 915 Abs. 2 Satz 1 ZPO räumt dem Schuldner, der die eidesstattliche Offenbarungsversicherung abgeleistet hat oder gegen den Haftbefehl zu deren Erzwingung ergangen ist, das Recht ein, nach Ablauf von drei Jahren die Löschung seines Namens im Schuldnerverzeichnis zu verlangen. Die beiden Vorschriften lassen unter anderem die Wertung des Gesetzgebers erkennen, die maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse könnten sich innerhalb von drei Jahren so sehr ändern, daß die bezeichneten Vollstreckungsmaßnahmen nach Ablauf dieser Zeit keine hinreichend sichere Aussagekraft darüber mehr besitzen. Zwar können sie auch danach noch als Beweisanzeichen zusammen mit anderen bedeutsam bleiben, genauso wie umgekehrt ihre Beweiswirkung schon nach wesentlich kürzerer Zeit wegen besonderer Umstände erschüttert werden kann. Nach Ablauf von drei Jahren sind die bezeichneten Vollstreckungsmaßnahmen aber im allgemeinen nicht mehr für sich allein geeignet, einen Beweis des ersten Anscheins für die Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens zu begründen. Statt dessen wird dann regelmäßig nur noch eine umfassende Gesamtabwägung aller einschlägigen Umstände den Schluß des Tatrichters auf dieses Tatbestandsmerkmal stützen können. Hierbei wird wesentlich auch auf die Höhe der feststehenden Schulden und neue wirtschaftliche Möglichkeiten des Schuldners abzustellen sein.

Daran ändert es nichts, wenn der Anfechtungsprozeß selbst - wie hier - in den Tatsacheninstanzen mehr als neun Jahre gedauert hat. Die Länge des Rechtsstreits steht in keiner inneren Beziehung zu den Voraussetzungen des § 2 AnfG. Ob etwas anderes dann gelten würde, wenn der Zeitablauf allein auf einer gezielten Prozeßverschleppung durch den Anfechtungsbeklagten beruhen würde, kann offenbleiben, weil diese Voraussetzung hier nicht vorliegt.

Das Berufungsgericht hat nicht die gesamten Umstände des Einzelfalles gewürdigt, sondern sich entscheidend allein auf die Beweiswirkung der Vollstreckungsmaßnahmen gestützt, deren letzte die angenommene Abgabe der eidesstattlichen Offenbarungsversicherung durch den Schuldner am 16. Januar 1980 war. Es hat keine Umstände festgestellt, die für eine fortdauernde Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens sprechen könnten, sondern sich mit der Annahme begnügt, die Behauptungen der Beklagten reichten nicht aus, um neues Schuldnervermögen erkennen zu lassen. Damit ist es zu Unrecht von einem fortdauernden Anscheinsbeweis noch fast zehn Jahre nach einer Vollstreckungsmaßnahme ausgegangen.

2. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, auch die vorgetragenen Umstände inhaltlich nicht vollständig und fehlerfrei gewürdigt (§ 286 ZPO). Es stellt entscheidend auf eine Vollstreckungsmaßnahme der geschiedenen Ehefrau des Schuldners - der Mutter der Beklagten - wegen einer Unterhaltsforderung von 2.460 DM ab. Wenn es berücksichtigt, daß der Schuldner im Januar 1980 nicht einmal in der Lage war, eine verhältnismäßig so geringe Forderung zu begleichen, bedenkt es andererseits nicht, daß gerade niedrige Forderungen bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erfahrungsgemäß leichter getilgt werden können als ungewöhnlich hohe. Zudem hatte die Mutter der Beklagten anläßlich des Verkaufs der hier fraglichen Grundstücke im Jahre 1984 auf Unterhaltsansprüche gegen den Schuldner verzichtet und sich verpflichtet, für die Löschung seines Namens in der Schuldnerkartei Sorge zu tragen. Zur Höhe der Ansprüche anderer Gläubiger außer der des Klägers ist nichts vorgetragen. Dessen Forderung von 45.000 DM nebst 4 % Zinsen seit Klageerhebung ist zwar nicht gering, doch hat er deswegen nie die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner versucht. Insoweit ist zu beachten, daß dessen finanzielle Notlage im Jahre 1980 zeitlich mit zwei außergewöhnlichen Belastungen zusammenfiel: Einmal mit der Auseinandersetzung anläßlich der Ehescheidung, zum anderen mit dem Zusammenbruch der Firma K. KG, deren geschäftsführender Gesellschafter er war. Beide Anlässe können inzwischen wirtschaftlich überstanden sein.

Der Kläger hat in Ergänzung der Vollstreckungsvorgänge aus dem Jahre 1980 lediglich - unter Beweisantritt - behauptet, der Schuldner sei inzwischen wieder verheiratet und verdiene als Versicherungsmathematiker jährlich 20.000 DM; über Vermögen verfüge er nicht. Die Beklagte, die nach ihren Angaben keinen Kontakt mehr zum Schuldner besitzt, hat das in zulässiger Weise bestritten (§ 138 Abs. 4 ZPO) und ihr Bestreiten mit der Behauptung ausgeführt, der Schuldner sei seit 1984 erfolgreich in R. als Unternehmer tätig. Sie konnte sich hierbei auf die unstreitigen Umstände stützen, daß der 1930 geborene Schuldner als "Geschäftsführer" der Gemeinschuldnerin zuletzt monatlich 6.000 DM verdient hatte und seinen Beruf 1980 als Unternehmensberater angab.

Ferner hat das Berufungsgericht den Vermögenszuwachs nicht voll gewürdigt, der dem Schuldner aus dem Verkauf der hier fraglichen Grundstücke zugeflossen ist. Mit dem Kaufpreis hat die Beklagte einmal Grundschulden zugunsten der Deutschen Kreditbank für Baufinanzierung und der Deutschen Bank abgelöst; dadurch wurde der Schuldner in Höhe von 292.425,58 DM und 39.670,99 DM unmittelbar aus seiner eigenen Schuldhaft für Darlehen entlassen. Zum anderen hat er sich als Gegenleistung für den Verzicht auf seinen inzwischen eingetragenen Nießbrauch 54.551,40 DM aus dem Kaufpreis auszahlen lassen. Auch wenn davon ein Teilbetrag zur Ablösung eines Pfändungspfandrechts am Nießbrauch wegen einer Forderung von 3.118, 81 DM verwendet werden mußte, entsprach der Restbetrag etwa der Höhe der hier beizutreibenden Forderung. Nach II 3 des notariellen Vertrages vom 25. Juni 1984 verzichtete die Beklagte zusätzlich auf Unterhaltsansprüche gegen den Schuldner, ihren Vater, mit der Begründung, daß sie ihren Lebensunterhalt künftig aus dem ihr verbleibenden Rest des Kaufpreises bestreiten könne, auf den der Kläger nunmehr zugreifen will. Nach § 2 AnfG steht es dem Anfechtungsgläubiger nicht frei, den Schuldner zu schonen und statt dessen die Empfänger anfechtbar erworbener Zuwendungen in Anspruch zu nehmen.

Das Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, die Tilgung von Verbindlichkeiten des Schuldners, der Verzicht auf Unterhaltsansprüche gegen ihn und die Vereinbarung, seinen Namen in der Schuldnerkartei löschen zu lassen, rechtfertigten die Schlußfolgerung auf eine dauernde Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens. Das beruht auf einem Denkfehler. Wenn einem Schuldner hohe Verbindlichkeiten erlassen oder sie für ihn getilgt werden, trägt das keinesfalls nachteilige Rückschlüsse auf seine künftige Vermögenslage.

3. Danach kann das Berufungsurteil als rechtsfehlerhaft keinen Bestand haben.

II. Der Senat kann nicht selbst abschließend entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Klage ist nicht aus anderen Gründen abweisungsreif.

1. Entgegen der Auffassung der Revision fehlt für die Klage nicht das Rechtsschutzbedürfnis, falls dem Kläger der Nachweis gelingt, daß von einer Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner keine Befriedigung zu erwarten ist. Daß und wie der Anfechtungsgläubiger vorrangig gegen den Schuldner vorgehen muß, ist in § 2 AnfG abschließend geregelt.

2. Der vollstreckbare Vergleich des Schuldners mit dem Konkursverwalter vom 26. Februar 1980 ergibt keinen Anhaltspunkt für den von der Revision unterstellten Willen des Verwalters, auf eine Anfechtung der Grundstücksübertragung zu verzichten (§§ 133, 157 BGB). Der vom Schuldner darin anerkannte Anspruch stammte aus seiner Geschäftsführertätigkeit und Gesellschafterstellung mit Bezug auf die spätere Gemeinschuldnerin, also aus einer Zeit, als dem Schuldner das hier fragliche Grundstück noch gehörte. Allein die spätere Titulierung der Verbindlichkeit läßt nicht erkennen, daß der Konkursverwalter als Gläubiger auf ihm allgemein offenstehende Zugriffsmöglichkeiten verzichten wollte. Soweit mit der - noch nicht erfolgten - Zahlung des Betrages von 45.000 DM alle gegenseitigen Ansprüche aus der bezeichneten Rechtsgrundlage ausgeglichen sein sollten, bezieht sich diese Vereinbarung schon ihrem Wortlaut nach nicht auf Anfechtungsrechte gegen Dritte.

3. Auch der Eintritt einer objektiven Gläubigerbenachteiligung durch die Übertragung der Grundstücke an die Beklagte ist nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht auszuschließen.

Das Berufungsgericht stellt, sachverständig beraten, fest, die Grundstücke seien 1979 820.000 DM wert gewesen. Die Beklagte rügt, diese Wertschätzung umfasse auch Investitionen von rund 500.000 DM, die erst nach 1984 getätigt worden seien. Demgegenüber hat der Sachverständige die Bewertung zum Stichtag 25. November 1979 auf der Grundlage des Ertrags-, nicht des Sachwertes vorgenommen. Aus der Tatsache der Vollvermietung zu marktüblichen Preisen hat er geschlossen, die Wohnungen hätten sich jedenfalls in einem verwertbaren, nicht nachhaltig ertragshemmenden Zustand befunden. Den Ertragswert hat er aufgrund der für die Zeit ab 1979 nachgewiesenen Mieterträge errechnet. Demgegenüber konnte das Berufungsgericht die bisherigen Behauptungen der Beklagten über nicht näher aufgeschlüsselte nachträgliche Investitionen für unerheblich halten.

Die Beklagte läßt selbst den erzielten Kaufpreis von 610.000 DM als Marktwert gelten; im Vertrag von 1979 hatten die Beteiligten den Wert des Grundstücks mit 560.000 DM angegeben. Sogar diese Werte können möglicherweise für die Annahme einer objektiven Gläubigerbenachteiligung ausreichen. Denn die zugunsten der Deutschen Kreditbank für Baufinanzierung und der Deutschen Bank eingetragenen Grundschulden valutierten 1979 nur mit zusammen 409.871,91 DM. Hinzu kam allenfalls ein Restbetrag aus der unter Nr. 1 eingetragenen Grundschuld von 30.000 DM für die Bausparkasse Schwäbisch HÄ. Das Berufungsgericht hat den Vertrag vom 19. Februar 1979 ersichtlich dahin ausgelegt, daß der Schuldner seine Ansprüche auf Rückgewähr der nicht valutierten Grundpfandrechte mit an die Beklagte übertragen hat.

Das Nießbrauchsrecht zugunsten der Mutter der Beklagten, dessen Bestellung diese als Gegenleistung übernommen hatte, hat als solches bei der Frage der Benachteiligung außer Betracht zu bleiben. Denn der Anfechtung unterliegt eine Veräußerung auch dann, wenn der Gegenwert für die Gläubiger minder leicht oder weniger rasch verwertbar ist, mag auch das Vermögen des Schuldners insgesamt nicht vermindert sein (RG bei Bolze Bd. II Nr. 573; Jaeger aaO § 1 Rdn. 64 S. 1O1; Warneyer/Bohnenberg, AnfG 4. Aufl. § 1 Anm. III, S. 40; vgl. auch RG LZ 1913, Sp. 488, 489). Die Hingabe eines für den Schuldner vollwertigen Entgelts kann daher dessen Gläubigern von vornherein nachteilig sein, weil das Entgelt ihrem Zugriff entzogen oder wenigstens schwerer zugänglich ist (Jaeger aaO § 1 Rdn. 63, S. 98; vgl. auch RG bei Bolze Bd. XIII Nr. 198; Böhle-Stamschräder/Kilger aaO § 1 Anm. IV 8). Auf ein zugunsten der Mutter der Beklagten bestelltes Nießbrauchsrecht konnten die Gläubiger des Dr. K. nicht oder allenfalls erschwert - im Wege der selbständigen Anfechtung nach § 7 AnfG - zugreifen. Auf die Frage, ob eine solche Gegenleistung die Unentgeltlichkeit der Grundstücksübertragung im Sinne von § 3 Nr. 3 und 4 AnfG ausschließt (vgl. BFH DB 1981, 2264), kommt es für den Eintritt einer objektiven Gläubigerbenachteiligung entgegen der Auffassung der Revision nicht an. In das Vermögen des Schuldners gelangte durch das Geschäft insoweit nur die Verpflichtung der Nießbrauchsberechtigten, die auf die eingetragenen Belastungen entfallenden Tilgungsbeträge, für die im Außenverhältnis der Schuldner haftete, aus dem Nießbrauchserlös zu zahlen. Eine Zugriffsmöglichkeit für andere Gläubiger begründete dies nicht.

Der Wert der Zuwendung an die Beklagte minderte sich allerdings um das Nießbrauchsrecht zugunsten des Schuldners selbst, dessen Bestellung er sich vorbehalten hatte. Denn in diesem Umfange hat die Beklagte von vornherein Eigentum nur belastet mit dem aufschiebend bedingten dinglichen Recht zugunsten des Schuldners erlangt. Den Wert dieser Belastung, der das Nießbrauchsrecht zugunsten der Mutter an den Erlösen vereinbarungsgemäß bis zur Höhe von 2.000 DM vorgehen sollte, wird das Berufungsgericht bestimmen müssen, um zu ermitteln, ob der Grundstückswert nach Abzug der Belastungen noch Zugriffsmöglichkeiten für Gläubiger bot. Hierbei wird es beachten müssen, daß für eine Anfechtung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AnfG eine bloß mittelbare Gläubigerbenachteiligung ausreicht. Ob sie vorliegt, ist für den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung zu beurteilen (RGZ 150, 42, 45; BGH, Urt. v. 10. Dezember 1962 - VIII ZR 192/61, WM 1963, 269 unter I; Urt. v. 31. Mai 1965 - VIII ZR 285/63, WM 1965, 917, 918 unter III; Jaeger aaO § 2 Rdn. 65; vgl. auch Warneyer/Bohnenberg aaO § 1 Anm. III, S. 40 f). Bis dahin hatte der Schuldner auf sein Nießbrauchsrecht gegen eine Abfindung verzichtet.

4. Eine Kenntnis der Beklagten von der Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Schuldners im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG hat das Berufungsgericht - entgegen der Rüge der Revision - rechtsfehlerfrei festgestellt.

Es hat im Anschluß an die Ausführungen des Landgerichts im Urteil vom 8. April 1988 angenommen, der Schuldner habe das Grundstück in Kenntnis der Forderungen des Konkursverwalters übertragen und in Kauf genommen, diesen erheblichen Vermögenswert dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen. Diese Kenntnis sei der Beklagten zuzurechnen, weil ihr für das Übertragungsgeschäft ein Ergänzungspfleger auf Betreiben des Schuldners bestellt worden sei und der Schuldner selbst als dessen vollmachtloser Stellvertreter aufgetreten sei.

Jedenfalls mit der zweiten Feststellung hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Auf die von ihr in den Vordergrund gestellte Frage, ob § 166 Abs. 2 BGB nach den Grundsätzen der Entscheidung BGHZ 38, 65 ff auch dann anwendbar ist, wenn der Ergänzungspfleger nicht auf Betreiben des gesetzlichen Vertreters, sondern eines nicht sorgeberechtigten Elternteils des Minderjährigen bestellt worden ist, kommt es nicht entscheidend an. Denn vorliegend konnte der Ergänzungspfleger nach dem bisherigen Vortrag allenfalls die für ihn vom Schuldner abgegebene Annahmeerklärung genehmigen. Dann ist ihm die Kenntnis des Schuldners zuzurechnen. § 166 Abs. 1 BGB ist nämlich auch auf den vollmachtlosen Vertreter anzuwenden, wenn der Vertretene das Geschäft genehmigt (RGZ 68, 374, 376; 131, 343, 357; BAG 10, 176, 179; BGB-RGRK/Steffen 12. Aufl. § 166 Rdn. 3; Staudinger/Dilcher, BGB 12. Aufl. § 166 Rdn. 3; MünchKomm/Thiele, BGB 2. Aufl. § 166 Rdn. 13, 22; Palandt/Heinrichs, BGB 49. Aufl. § 166 Anm. 2 a). Die Kenntnis des Ergänzungspflegers wiederum entscheidet gemäß § 166 Abs. 1 BGB im Verhältnis zu der von ihm vertretenen Beklagten.

5. Der Kläger konnte im Rahmen der Klage statt Duldung der Zwangsvollstreckung nach der Veräußerung des Grundstücks die Zahlung von beziffertem Wertersatz fordern. Ein derartiger Anspruch stand ihm - das Vorliegen der Anfechtungsvoraussetzungen nach §§ 2, 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG unterstellt - zu.

Soweit eine Rückgewähr des anfechtbar erworbenen Gegenstandes selbst ausgeschlossen ist, ist die Anfechtungsverbindlichkeit nach § 7 Abs. 1 AnfG - vom Ausnahmefall des Abs. 2 abgesehen - durch Werterstattung zu erfüllen (RGZ 44, 92, 93 f; 56, 194, 195 f; 80, 1, 4; RG WarnR 1927 Nr. 102, S. 178; RG KuT 1929, S. 123 Nr. 6; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1959 - V ZR 96/58, WM 196O, 18, 21; Urt. v. 16. Februar 1972 - VIII ZR 189/70, LM § 419 BGB Nr. 25 unter II 2 a; Jaeger aaO § 7 Rdn. 17; Warneyer/Bohnenberg aaO § 7 Anm. IV b; vgl. auch BGH, Urt. v. 19. März 1980 - VIII ZR 195/79, NJW 1980, 1795). Dabei handelt es sich zwar nicht um eine Surrogation in dem Sinne, daß statt des vom Schuldner veräußerten Gegenstands genau derjenige zu leisten wäre, der im Vermögen des Erwerbers konkret an dessen Stelle getreten ist (vgl. RGZ 30, 85, 88; RG LZ 1909, Sp. 864 f), wohl aber um einen Wertersatz dafür, daß der Anfechtungsschuldner die Unmöglichkeit der Naturalrestitution zu vertreten hat. Er wird insbesondere geschuldet, wenn der anfechtbar erworbene Gegenstand ohne Möglichkeit der Wiederbeschaffung veräußert wurde.

Ob der Anfechtungsgläubiger danach Wertersatz dann nicht verlangen kann, wenn er gegen den Rechtsnachfolger des ursprünglichen Anfechtungsschuldners die Rückgewähr des Anfechtungsgegenstands selbst gemäß § 11 AnfG durchzusetzen vermag (so Frisinger MDR 1970, 557 ff im Anschluß an OLG Hamburg MDR 1970, 598 f [OLG Hamburg 05.02.1970 - 6 U 134/69]; zustimmend Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht 11. Aufl. Rdn. 418; vgl. auch Böhle-Stamschräder/Kilger aaO § 7 Anm. III 10 a), braucht nicht entschieden zu werden. Denn hier liegen die Voraussetzungen des § 11 AnfG nicht vor, so daß der Grundstückserwerber nicht auf Rückgewähr in Anspruch genommen werden kann. Dieser ist, soweit ersichtlich, hinsichtlich einer Anfechtbarkeit des Rechtserwerbs (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 AnfG) gutgläubig. Die Beklagte stützt ihre gegenteilige Auffassung allein darauf, daß der Erwerber eine streitbefangene Sache im Sinne von § 265 Abs. 1 ZPO erworben habe. Das trifft nicht zu, weil der Rückgewähranspruch nach § 7 AnfG rein schuldrechtlicher Natur ist und deshalb keine Streitbefangenheit der anfechtbar erworbenen Sache begründet (RGZ 103, 113, 121; Jaeger aaO § 1 Rdn. 21; Warneyer/Bohnenberg aaO § 1 Anm. V S. 46 f; Stein/Jonas/Schumann, ZPO 20. Aufl. § 265 Rdn. 12; Thomas/Putzo, ZPO 15. Aufl. § 265 Anm. 2 b; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 48. Aufl. § 265 Anm. 2 C; vgl. auch Böhle- Stamschräder/Kilger aaO § 7 Anm. I 3).

6. Die danach erforderliche Zurückverweisung gibt insbesondere dem Kläger Gelegenheit zu den ihm obliegenden Darlegungen im Hinblick auf § 2 AnfG.