Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.08.1990, Az.: 3 StR 245/90

Von August 1988 bis September 1989 erwarb der Angeklagte in 15 Einzelakten jeweils 5 g Kokain von der Zeugin L. Dessen Reinheitsgehalt betrug mindestens 60 %, der durchschnittliche Kaufpreis 180 DM pro Gramm. Von dem erworbenen Kokain gab er seinem Freund D. jeweils die Hälfte zum Einkaufspreis ab. Außerdem kaufte er im April 1989 zusätzlich von B. zweimal je 5 g und von C. einmal 5 g Kokain.

Die Strafkammer hat den Angeklagten "wegen fortgesetzten Erwerbs von Betäubungsmitteln in teilweiser Tateinheit mit Abgabe von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge" zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Seine Revision hatte Erfolg.

1. Zutreffend hat das Landgericht den Ankauf von BtM von der Zeugin L. als fortgesetzten unerlaubten Erwerb i.S.d. § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG beurteilt, da das Rauschgift nicht zum Handeltreiben bestimmt war. Ob Fortsetzungszusammenhang auch bezüglich des zusätzlichen Ankaufs von B. und C. rechtsfehlerfrei angenommen worden ist, kann offenbleiben. Denn der Schuldspruch wegen unerlaubten Erwerbs von BtM muß schon deswegen aufgehoben werden, weil die Feststellungen die tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubter Abgabe nicht tragen. Mit Recht weist der Generalbundesanwalt zwar darauf hin, daß die Weitergabe von BtM zum Selbstkostenpreis nicht - wie die Strafkammer annimmt - das Tatbestandsmerkmal der Abgabe, sondern das der Veräußerung i.S.d. § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG erfüllt (BGH Beschluß v. 23.11.1988 - 3 StR 503/88; Körner BtMG § 29 Rdn. 475; Hügel/Junge Deutsches Betäubungsmittelrecht - Stand 01.10.1989 - § 29 BtMG Rdn. 7.1). Der Senat vermag dem Generalbundesanwalt aber nicht darin zu folgen, daß die Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal der Veräußerung oder der Abgabe aufgrund einer rechtlich ausreichenden Beweiswürdigung getroffen worden sind. Beide Tatbestandsmerkmale setzen die Übertragung des Gewahrsams zu eigener Verfügungsgewalt voraus. Der Gesetzgeber will durch diese Tatbestände verhindern, daß der Täter durch sein Handeln den Kreis derjenigen, die zu dem BtM in Beziehung stehen, erweitert, d. h. das BtM weiter verbreitet (BGH Beschluß v. 20.01.1982 - 2 StR 593/81). Abgabe und Veräußerung kommen daher nicht in Betracht, wenn der Empfänger des Betäubungsmittels schon als Mittäter am Erwerb beteiligt war (vgl. auch BGH StV 1984, 248). Letzteres hat die Strafkammer zwar verneint. Ihre Ausführungen hierzu lassen jedoch nicht erkennen, ob sie bedacht hat, daß gemeinschaftlicher unerlaubter Erwerb auch dann vorliegen kann, wenn der Angeklagte gegenüber der Zeugin L. allein als Käufer aufgetreten ist, aber im Einvernehmen mit dem Zeugen D. zugleich auch für ihn erwerben wollte. Dies liegt nach den getroffenen Feststellungen nahe: Als sich der Angeklagte im August 1988 zum regelmäßigen Kokaingenuß entschlossen hatte, weihte er seinen engen Freund D. ein, ließ ihn probieren und gab ihm während des Tatzeitraums von 14 Monaten von den jeweils erworbenen 5 g Kokain stets die Hälfte zum Einkaufspreis ab. Bei dieser Sachlage durfte die Strafkammer nicht allein auf die nicht näher begründete abweichende rechtliche Wertung ("Kauf vom Angeklagten") abstellen, die der Zeuge D. im Ermittlungsverfahren geäußert hatte.

2. Die nicht erschöpfende Beweiswürdigung zu diesem Punkt beschwert den Angeklagten auch im Hinblick auf die Annahme eines Regelbeispiels nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG, wie sich aus folgenden Erwägungen ergibt:

a) Ist der Angeklagte lediglich wegen fortgesetzten unerlaubten Erwerbs von BtM in nicht geringer Menge zu verurteilen, so liegt das Regelbeispiel des besonders schweren Falles nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG nur dann vor, wenn er aufgrund des Erwerbs eine nicht geringe Menge BtM in einem einheitlichen Vorrat, also gleichzeitig besessen hat (BGH BGHR BtMG 3 29 Abs. 3 Nr. 4: Menge 2; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4: Menge 4). Denn in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG wird als Regelbeispiel für den besonders schweren Fall nicht der Erwerb von BtM in nicht geringer Menge, wohl aber deren Besitz genannt. Daß der Angeklagte Kokain in nicht geringer Menge gleichzeitig vorrätig hielt, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Eine nicht geringe Menge setzt mindestens 5 g Kokainhydrochlorid voraus (BGH Beschluß v. 01.02.1985 - 2 StR 685/84 = BGHSt 33, 133). Selbst wenn der Angeklagte von der Zeugin L. einmal 7,5 g Kokain erworben haben sollte - wovon die Strafkammer im Widerspruch zu den übrigen Feststellungen über 15maligen Erwerb von jeweils 5 g ausgeht - hätte er lediglich 4,5 g Hydrochlorid besessen, sofern der bisherige Vorrat verbraucht war.

b) Sollte die Strafkammer dagegen erneut zu der Feststellung gelangen, daß der Angeklagte das Kokain als Alleintäter erworben und die Hälfte davon aufgrund eines Gesamtvorsatzes an seinen Freund veräußert hat, so kommt es für die Annahme des Regelbeispiels eines besonders schweren Falles nicht darauf an, ob er gleichzeitig eine nicht geringe Menge besessen hat. Denn schon die fortgesetzte Veräußerung einer insgesamt nicht geringen Menge erfüllt das Regelbeispiel des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG. Die abweichende Auffassung des Generalbundesanwalts teilt der Senat nicht. Dieser vertritt die Ansicht, ein Regelbeispiel nach dieser Vorschrift liege - von den Fällen des Handeltreibens und des Besitzes abgesehen - nur dann vor, wenn die Übertragung des Gewahrsams an einer insgesamt nicht geringen Menge BtM als Abgabe i.S.d. § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, nicht aber, wenn sie als Veräußerung im Sinne dieser Vorschrift zu beurteilen ist. Für die Aufassung des Generalbundesanwalts scheint der Wortlaut des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG zu sprechen. Denn diese Vorschrift nennt nur die Abgabe, nicht aber die Veräußerung einer nicht geringen Menge. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, daß der Gesetzgeber die im Hinblick auf die nicht geringe Menge erhöhte Strafdrohung außer bei Handeltreiben und Besitz nur für die Fälle der unentgeltlichen oder nichtrechtsgeschäftlichen Weiterübertragung (Abgabe im rechtstechnischen Sinn), nicht aber für die Fälle der entgeltlichen und rechtsgeschäftlichen Weiterübertragung (Veräußerung im rechtstechnischen Sinn) vorsehen wollte. Dies widerspräche dem Schutzzweck der erhöhten Strafbarkeit, durch welche jedwede mit Gewahrsamsüberlassung verbundene Verschiebung großer Mengen von BtM bekämpft werden soll. Der Gesetzgeber ist bei der Fassung des § 29 BtMG ausdrücklich davon ausgegangen, daß der Begriff der Abgabe auch die Veräußerung umfaßt (Stellungnahme des Bundesrates BT Drucks. 8/3551 S. 43; Bericht des Ausschusses für Jugend, Familie und Gesundheit BT Drucks. 9/500 (neu) S. 2), und hat daher entsprechend der Systematik der Neufassung in § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG das Tatbestandsmerkmal der Veräußerung dem Tatbestandsmerkmal der Abgabe vorangestellt. In Übereinstimmung mit dieser gesetzgeberischen Konzeption hat der Senat - in BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1: Handeltreiben 15 - unter Abgabe jede Gewahrsamsüberlassung an einen anderen zu dessen freier Verügungsgewalt verstanden, sofern die Gewahrsamsübertragung nicht als Veräußerung aufzufassen ist. Veräußerung ist demnach die durch ein entgeltliches Rechtsgeschäft qualifizierte Form der Abgabe. Das in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG genannte Regelbeispiel der unerlaubten Abgabe in nicht geringer Menge ist daher auch dann erfüllt, wenn der Angeklagte wegen der - in dieser Vorschrift nicht ausdrücklich genannten - Veräußerung einer nicht geringen Menge von BtM verurteilt wird. Auch unter dem Aspekt des Verbots einer Analogie zu Lasten des Angeklagten bestehen keine Bedenken, einen Übertragungsvorgang, der die Merkmale der Abgabe und zusätzlich die der Veräußerung von BtM in nicht geringer Menge erfüllt, insgesamt dem für die Abgabe in nicht geringer Menge vorgesehenen Regelbeispiel eines besonders schweren Falls zuzuordnen. Die höhere Strafwürdigkeit eines Verhaltens entfällt nicht dadurch, daß es Bestandteil einer umfassenderen Tätigkeit ohne geringeren Unrechtsgehalt ist. Die Rechtslage ist insoweit derjenigen vergleichbar, die sich ergibt, wenn der Täter, der BtM in nicht geringer Menge besitzt, lediglich wegen des in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG nicht genannten Erwerbs von BtM verurteilt wird. Auch in diesem Fall ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH das Regelbeispiel des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG erfüllt, obwohl der Schuldspruch nur auf die dort nicht genannte Begehungsform des Erwerbs gestützt wird, weil der dort genannte Besitz als Auffangtatbestand zurücktritt (Vgl. BGHSt 25, 290 (293); BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4: Menge 2 und 4).

Die hier vertretene Auslegung des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 BtMG wird bestätigt durch den Norminhalt des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BtMG. Danach liegt ein Regelbeispiel des besonders schweren Falls vor, wenn eine Person über 21 Jahre BtM an eine Person unter 18 Jahren "abgibt, verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt". Diese Beschreibung der verschiedenen Handlungsalternativen macht deutlich, daß der Gesetzgeber jede Form tatsächlicher Überlassung von BtM zu eigener Verfügungsgewalt des Mindejährigen erfassen wollte. Daher wird auch in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BtMG die dort nicht genannte Veräußerung als eine besondere Form des dort genannten Regelbeispiels "Abgabe" - nämlich als entgeltliche, rechtsgeschäftliche Abgabe - verstanden (So z.B. Pelchen in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze 74. ErgLfg. § 29 BtMG Anm. 18; Slotty in Pfeil/Hempel/Schidermair, Betäubungsmittelrecht - Stand 1987 - § 29 Rdn. 295; Joachimski, Betäubungsmittelrecht, 4.Aufl., § 29 Rdn. 25; a.A. Endriß/Malek, Betäubungsmittelstrafrecht Rdn. 340).

3. Auch die Versagung der Strafaussetzung ist nicht rechtsfehlerfrei begründet worden. Entgegen den Ausführungen gibt es keinen generalprävetitiven Grundsatz des Inhalts, daß "ein Täter auf dem Gebiete der Rauschgiftdelikte eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren ... mindestens teilweise verbüßen müßte" (vgl. auch BGH Beschluß v. 20.07.1990 - 3 StR 211/90).