Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.07.1990, Az.: 3 StR 228/90

Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Dies gilt auch, soweit der Beschwerdeführer ein Verwertungsverbot bezüglich der ihn belastenden Aussagen seines 9jährigen Sohns Florian und seiner 11jährigen Tochter Natascha geltend macht. Auf möglichen Verfahrensfehlern bei der Vernehmung dieser kindlichen Zeugen beruht das angefochtene Urteil nicht.

Urteilsgründe und das Sitzungsprotokoll lassen nicht erkennen, ob die Strafkammer die Voraussetzungen des § 52 Abs. 2 StPO geprüft und - insbesondere im Hinblick auf die von der Revision angeführte Stellungnahme der psychologischen Sachverständigen Mohrbach - rechtsfehlerfrei angenommen hat, daß die über ihr Zeugnisverweigerungsrecht belehrten Kinder eine genügende Vorstellung von der Bedeutung ihres Weigerungsrechts gehabt haben. Geht man daher mit der Revision davon aus, daß die Kinder die Bedeutung ihres Zeugnisverweigerungsrechts nicht erkannt haben, so hätte die Zeugin W. als deren alleinvertretungsberechtigte Mutter entsprechend belehrt werden und der Aussage ihrer Kinder zustimmen müssen. Durch das Sitzungsprotokoll ist bewiesen, daß die Mutter in der zum Urteil führenden Hauptverhandlung nicht als gesetzliche Vertreterin belehrt worden ist und der Aussage ihrer Kinder nicht ausdrücklich zugestimmt hat. Der Revision ist einzuräumen, daß ein solcher Verstoß gegen § 52 Abs. 2 und 3 StPO in der Regel zur Unverwertbarkeit der kindlichen Zeugenaussage führt (BGHSt 14, 159, 160 [BGH 02.03.1960 - 2 StR 44/60];  23, 221, 223 [BGH 27.01.1970 - 1 StR 591/69];  BGH StV 1981, 4).

Hier liegt jedoch ein Ausnahmefall vor. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß das Verwertungsverbot entfällt, wenn feststeht, daß der über sein Zeugnisverweigerungsrecht prozeßordnungswidrig nicht belehrte Zeuge sein Weigerungsrecht gekannt hat und davon auch bei einer ordnungsgemäßen Belehrung keinen Gebrauch gemacht hätte (BGH NJW 1986, 2121, 2122; BGHR StPO § 52 Abs. 3 Satz 1 Verletzung 3). Denn in einem solchen Fall beruht die Zeugenaussage nicht auf der unterlassenen Belehrung und das auf die Zeugenaussage gestützte Urteil nicht auf einem Verstoß gegen § 52 Abs. 3 StPO. Diese Erwägungen gelten auch dann, wenn die nach § 52 Abs. 2 StPO erforderliche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters unterblieben ist (vgl. Dahs in Löwe/Rosenberg, 24. Aufl. § 52 StPO Rdn. 53). Die unterlassene Belehrung der Zeugin W. als gesetzliche Vertreterin der kindlichen Zeugen und die unterlassene Einholung ihrer Zustimmung zu deren Vernehmungen haben sich auf das Zustandekommen der Zeugenaussagen nicht ausgewirkt. Denn nach der aus dem Akteninhalt gewonnenen Überzeugung des Senats war die Zeugin W. in Kenntnis ihres Weigerungsrechts damit einverstanden, daß die Kinder gegen den Angeklagten aussagen. Das ergibt sich aus folgendem: Erst die Strafanzeige der Zeugin W. als gesetzliche Vertreterin der geschädigten Natascha hat zur Einleitung des Ermittlungsverfahrens geführt (Bl. 1 I d.A.). Als die beiden Kinder am 30. Dezember 1988 in ihrer Gegenwart von dem Ermittlungsrichter vernommen wurden, hat sie, wie in dem Vernehmungsprotokoll vermerkt ist, der Vernehmung zugestimmt (Bl. 28 R I d.A.). In der später ausgesetzten Hauptverhandlung vor der erkennenden Strafkammer am 8. August 1989 hat sie sich ausdrücklich mit der Vernehmung ihrer Kinder durch die Strafkammer einverstanden erklärt (Bl. 207 I d.A.). Sie hat als gesetzliche Vertreterin der geschädigten Natascha die Rechtsanwältin S. zur O. mit der Vertretung der Nebenklage beauftragt. Diese hat an allen Hauptverhandlungstagen als Nebenklägervertreterin für das Kind Natascha teilgenommen und sich dem Plädoyer des Staatsanwalts, in dem die Verurteilung des Angeklagten wegen der ihn belastenden Aussagen der Kinder Natascha und Florian gefordert worden ist, angeschlossen. Unter diesen Umständen ist es ausgeschlossen, daß die Zeugin W. bei ausdrücklicher Belehrung die Zustimmung zur Aussage ihrer Kinder in der zur Verurteilung führenden Hauptverhandlung verweigert hätte.