Dem Angeklagten wird vorgeworfen, er habe an der unehelichen Tochter seiner Ehefrau, der damals 7-jährigen Barbara, wiederholt unzüchtige Handlungen vorgenommen. Im wesentlichen auf Grund ihrer Bekundung hatte das Landgericht ihn schuldig gesprochen; die in jener Hauptverhandlung 8-jährige Barbara war zur Aussage bereit gewesen, und ihre Mutter hatte dem zugestimmt. Da es jedoch an der Genehmigung des Amtsvormunds als des gesetzlichen Vertreters fehlte (BGHSt 14, 159, 160) [BGH 02.03.1960 - 2 StR 44/60], hob der Bundesgerichtshof das Urteil auf (für den Rechtszustand vom 1. Juli 1970 ab vgl. § 1705 BGB in der Fassung des Gesetzes über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19. August 1969 - BGBl I 1243). In der neuen Hauptverhandlung willigte Kreisoberamtmann Z. in den Verzicht auf das Aussageverweigerungsrecht ein, die nunmehr 9 1/2 Jahre alte Barbara war jedoch nicht mehr aussagebereit. Der Vertreter des Kreisjugendamts erteilte daraufhin "nachträglich die Genehmigung für die Aussagen des Kindes vor der Polizei und dem Gericht" (Bl. 113 SA). Das Landgericht vernahm nun den Vorsitzenden und den Berichterstatter der früheren Hauptverhandlung über die damalige Aussage Barbaras und stützte hierauf im wesentlichen die erneute Verurteilung wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kind zur Gefängnisstrafe von einem Jahr und drei Monaten.

Die Revision des Angeklagten rügt mit Recht die Verwertung dieser Aussage als Verstoß gegen §§ 52, 252 StPO.

1.

Zwar darf über die Bekundung eines nunmehr die Aussage verweigernden Zeugen der Vernehmungsrichter gehört werden, wenn der Zeuge nach Belehrung über sein Verweigerungsrecht in Kenntnis der Tragweite seines Verzichts und in freier Entschließung ausgesagt hat (BGHSt 2, 99, 106) [BGH 15.01.1952 - 1 StR 341/51]; hierunter fallen auch Bekundungen in einer früheren Hauptverhandlung (BGHSt 13, 394, 398) [BGH 14.10.1959 - 2 StR 249/59]. Der Zeuge muß sich an seiner eigenverantwortlich getroffenen damaligen Entscheidung in der Weise festhalten lassen, daß seine frühere Aussage mittelbar verwertbar bleibt.

Angesichts der Bedeutung dieser Entscheidung muß er jedoch die erforderliche geistige Reife besitzen, um den Widerstreit zwischen der Pflicht zu wahrheitsgemäßer Aussage und den familiären Rücksichten verstandesmäßig erfassen zu können (BGHSt 14, 159, 161) [BGH 02.03.1960 - 2 StR 44/60]. Auch wenn es zweifelhaft ist, ob diese Verstandesreife gegeben ist, "muß der kindliche Zeuge vor einer Aussagebereitschaft geschützt werden, deren mögliche Folge er vielleicht nicht erkennen und beurteilen kann" (BGHSt 19, 85, 86) [BGH 09.08.1963 - 4 StR 188/63]. Es bedarf deshalb der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (BGH a.a.O.). Dieses Erfordernis hat jedoch - entsprechend dem Schutzzweck des § 52 StPO - nur eine negative Bedeutung in dem Sinne, daß die Aussage auch eines dazu bereiten Kindes unzulässig wird, wenn der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung versagt; stimmt er zu, so kann das Kind dennoch die Aussage rechtswirksam verweigern. Der Senat schließt sich der Entscheidung des 5. Strafsenats BGHSt 21, 303, 306 [BGH 19.09.1967 - 5 StR 456/67] an. Soweit sich den Urteilen des 4. Strafsenats (BGHSt 19, 85, 86) [BGH 09.08.1963 - 4 StR 188/63] und auch des erkennenden Senats (NJW 1967, 360 Nr. 11) die Auffassung entnehmen ließe, der gesetzliche Vertreter entscheide an Stelle des Kindes, es komme also allein auf seinen Willen an, kann der Senat dem nicht folgen; die genannten Entscheidungen beruhen nicht auf jener Rechtsansicht.

Das Landgericht ist deshalb insoweit zutreffend von den in BGHSt 21, 303, 306 [BGH 19.09.1967 - 5 StR 456/67] vertretenen Grundsätzen ausgegangen und hat folgerichtig von einer Vernehmung Barbaras abgesehen (UA S. 6).

2.

Entgegen der Meinung der Strafkammer hindert jedoch die Zeugnisverweigerung Barbaras auch die Verwertung ihrer Aussage, die sie in der früheren Hauptverhandlung gemacht hatte. Jene Aussage war unter Verstoß gegen das Verfahrensrecht zustande gekommen. Ob und in welcher Weise dieser Mangel hätte geheilt werden können, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn nach seiner Auffassung kann die fehlende Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nicht mehr rechtswirksam nachgeholt werden, nachdem das Kind in der zweiten Hauptverhandlung die Aussage verweigert und dadurch den früher erklärten Verzicht auf das Aussageverweigerungsrecht widerrufen hat.

Die Verwertbarkeit der Kinderaussage setzt voraus, daß beide, sowohl das Kind als auch der gesetzliche Vertreter - nach Belehrung - auf das Recht zur Zeugnisverweigerung verzichtet haben. In der Regel wird der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung vorher erteilen; die Belehrung des Kindes hat sich dann auch darauf zu erstrecken, daß es dennoch nicht auszusagen brauche (BGHSt 21, 303, 306) [BGH 19.09.1967 - 5 StR 456/67]. Eine solche Belehrung wäre schwer durchführbar, wenn die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erst später, ohne zeitlichen Zusammenhang mit der Befragung des Kindes erklärt wird. Jedenfalls aber muß, worauf der Verteidiger mit Recht hingewiesen hat, die Aussagebereitschaft des kindlichen Zeugen noch bestehen, wenn sein gesetzlicher Vertreter die Einwilligung zur Aussage gibt. Denn der vorher erklärte Verzicht des Kindes auf das Aussageverweigerungsrecht ist rechtlich nicht wirksam. Das Kind kann deshalb daran nicht festgehalten werden. Ob diese Wirkung dann eintreten könnte, wenn der Verzicht noch zu dem Zeitpunkt aufrecht erhalten war, in dem der gesetzliche Vertreter seine Zustimmung nachholte, kann offen bleiben; hier war das nicht der Fall. Die in der zweiten Hauptverhandlung rechtswirksam erklärte Zeugnisverweigerung machte jedenfalls die frühere Aussage unverwertbar, die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ging deshalb ins Leere.

3.

Zu Unrecht beruft sich das Landgericht auf die Entscheidung des Großen Strafsenats BGHSt 12, 235. Dort ist zwar ausgesprochen, daß der gesetzliche Vertreter an Stelle des Kindes entscheidet und daß seine spätere Genehmigung das zunächst ohne seine Zustimmung gewonnene Untersuchungsergebnis verwertbar mache (S. 242 a.a.O.). Indessen betrifft jener Beschluß nicht die Zeugenaussage, sondern die Untersuchung gemäß § 81 c Abs. 2 StPO. Wie der 5. Strafsenat in der angeführten Entscheidung BGHSt 21, 303 f dargelegt hat, lassen sich die zu jener Vorschrift ausgesprochenen Rechtsgrundsätze nicht uneingeschränkt auf das Zeugnisverweigerungsrecht übertragen. Während § 81 c Abs. 2 StPO die Beweisperson nur zur Duldung bestimmter Untersuchungen verpflichtet, bringt sie die Zeugeneigenschaft in den Widerstreit zwischen der Pflicht zum Handeln, nämlich zur wahrheitsgemäßen Aussage, und der familiären Rücksicht. Deshalb kommt für die Zeugenaussage dem § 52 StPO eine andere Bedeutung zu als (gemäß § 81 c Abs. 2 Satz 3 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 StPO) für die körperliche Untersuchung (BGH a.a.O. S. 304, 305).

Der erkennende Senat sieht sich daher durch die Entscheidung BGHSt 12, 235, 242 [BGH 08.12.1958 - GSSt - 3/58] nicht gehindert, für den Bereich der Zeugenaussage der nachträglich erteilten Zustimmung des gesetzlichen Vertreters die vom Landgericht angenommene "Rückwirkung" zu versagen.

4.

Das angefochtene Urteil kann hiernach nicht bestehen bleiben. Obwohl die Aussage Barbaras auch mittelbar bei der gegenwärtigen Verfahrenslage nicht verwertbar ist, konnte der Senat den Angeklagten nicht von sich aus freisprechen. Denn der Schuldspruch ist auch auf die Bekundung der Großmutter Maria Sch. gestützt (UA S. 9), deren Aussage in der früheren Hauptverhandlung (rechtlich zulässig) durch Vernehmung der damaligen Richter verwertet worden ist. Ob dieses Beweismittel allein zur Überführung ausreicht, kann nur der Tatrichter entscheiden. Im übrigen ist die Möglichkeit nicht völlig auszuschließen, daß in der neuen Hauptverhandlung Barbara wieder zur Aussage bereit ist.