Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.07.1990, Az.: I ZR 237/88
„Duft-Flacon“

I. Entgegen der Rüge der Revision erweist sich der Antrag der Klägerin, den Beklagten "die warenzeichenmäßige Verwendung" der beanstandeten Bezeichnungen zu verbieten, als hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Aus den vorgelegten Anlagen zur Klageschrift und unter Berücksichtigung des von dem Vertragsversprechen der Parteien erfaßten Sachverhalts, welchen die Parteien als die."warenzeichenmäßige Verwendung" der Bezeichnung "Flacon" ansahen, ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, daß den Beklagten die Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen auf Preisauszeichnungsschildern und - die Beklagte zu 1 allein betreffend - auf Preislisten und Rundschreiben, auch soweit damit das Geschäftslokal bezeichnet wird, als eine das Kennzeichnungsrecht aus Firma und IR-Marke verletzende "warenzeichenmäßige Verwendung" verboten sein soll.

II. Die materiell-rechtliche Rüge der Revision ist begründet.

1. Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf seine Feststellungen in dem Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1 wegen der Verwendung der Bezeichnung "Flacon" ausgeführt, "Flacon" und "Lancome" seien miteinander verwechslungsfähig (BU 10-16). Die nunmehr beanstandeten Bezeichnungen hielten keinen genügenden Abstand von dem Kennzeichnungsrecht de Klägerin. "Duft" sei in der Gesamtbezeichnung "Duftflacon" ein ohne weiteres verständlicher deutscher Begriff, während "Flacon" ein Fremdwort sei, dessen Sinngehalt nur teilweise bekannt sei. Bestimmend sei der Zeichenbestandteil "Flacon"; dieser präge sich bei den angesprochenen Verkehrskreisen ein, welche den Begriff "Duft" vergäßen. Unzutreffend sei die Meinung der Beklagten, "Duftflacon" werde von dem ganz überwiegenden Teil der angesprochenen Verkehrskreise als Parfümflasche verstanden. Im Hinblick auf die Beklagte zu 1 sei auch zu berücksichtigen, daß die mit Erfolg beanstandete Bezeichnung "Flacon" fortwirke und deshalb ein größerer Abstand eingehalten werden müsse.

Mit der warenzeichenmäßig benutzten Bezeichnung "Duft-Flacon" sei die Vertragsstrafe verwirkt. Der Kern der Unterlassungsversprechen der Beklagten sei berührt, wie sich aus den Ausführungen zur Verwechslungsgefahr von "Duft-Flacon" mit "Lancome" ergebe.

2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagten handelten mit der Verwendung der beanstandeten Bezeichnung "Duft-Flacon" ihrer vertragsstrafebewehrten Verpflichtung zuwider, die zeichenmäßige Verwendung von "Flacon" zu unterlassen, weshalb die versprochene Vertragsstrafe verwirkt sei, erweist sich als rechtsfehlerhaft, ebenso wie seine Beurteilung, die beanstandeten Bezeichnungen "Duftflacon", "Duft-Flacon", "Der Duftflacon" seien mit dem. Klagekennzeichen "Lancome" verwechslungsfähig.

a) Der Klägerin steht entgegen der Beurteilung durch das Berufungsgericht die geltend gemachte Vertragsstrafe nicht zu. Ein Verstoß gegen das vertragsstrafebewehrte Unterlassungsversprechen ist zu verneinen. Der Kern der darin enthaltenen Unterlassungsverpflichtung, "Flacon" nicht warenzeichenmäßig zu verwenden, wird durch die im Streit befindliche neue Wortschöpfung nicht berührt. Die von der Klägerin nunmehr - hinsichtlich der Verwirkung der Vertragsstrafe allein - beanstandete Bezeichnung "Duft-Flacon" ist nicht identisch mit der von der Unterlassungsverpflichtung erfaßten Bezeichnung "Flacon". Die von der Beklagten gemäß § 339 Satz 2 BGB geschuldete Leistung besteht in dem Unterlassen der warenzeichenmäßigen Verwendung des Begriffs "Flacon" ohne abwandelnde Zusätze. Der für die Feststellung einer Zuwiderhandlung maßgebliche Gegenstand der Unterlassungsverpflichtung ergibt sich aus dem objektiv erkennbaren Erklärungsinhalt des Unterlassungsversprechens (§§ 133, 157 BGB). Nach dem objektiv erkennbaren Erklärungswillen unterwarfen sich die Beklagten in ihren Vertragsstrafeversprechen nur im Umfang der von der Klägerin gerügten Verletzungshandlung. Diese hatte - unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Landgerichts im Parallelverfahren - I ZR 236/88 - (vgl. Anlage K 2) - die Verwechslungsfähigkeit von "Lancome" und "Flacon" wegen deren weitgehender klanglicher Übereinstimmung beanstandet. Die Unterlassung der Bezeichnung "Flacon" auch als Teil einer das Klangbild verändernden Gesamtbezeichnung war nicht Gegenstand des Begehrens der Klägerin und konnte somit auch nicht Inhalt der Unterlassungsverpflichtung der Beklagten werden. Der Klägerin steht sonach der gegen die Beklagten geltend gemachte Zahlungsanspruch mangels einer Zuwiderhandlung gegen die vertragsstrafebewehrten Unterlassungsverpflichtungen nicht zu.

b) Aber auch der daneben in zulässiger Weise wegen Verletzung des Kennzeichnungsrechts "Lancome" geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht begründet.

Die Revision beanstandet mit Erfolg die Beurteilung des Berufungsgerichts, das Klagekennzeichen "Lancome" und die von den Beklagten verwendete Bezeichnung "Duftflacon" in jeder beanstandeten Form seien miteinander verwechslungsfähig, als rechtsfehlerhaft.

Das Berufungsgericht nimmt eine unzulässige zergliedernde Betrachtungsweise vor und berücksichtigt nicht im hinreichenden Umfange, daß bei der Beurteilung der Verwechslungsfähigkeit gegenüberstehender Bezeichnungen auf den Gesamteindruck des Zeichens als Ganzes abzustellen ist (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 83/88, GRUR 1990, 453, 454 - L-Thyroxin).

Die fehlerhafte Betrachtungsweise des Berufungsgerichts beruht zunächst darauf, daß es aus den einheitlich erscheinenden Begriffen "Duftflacon", "Der Duftflacon", "Duft-Flacon" eine Wortsilbe als einen Zeichenbestandteil herausnimmt. Aber auch unter Zugrundelegung der Ansicht des Berufungsgerichts, der Verkehr erkenne den Wortbestandteil "Duft" als einen beschreibenden Bestandteil, erweisen sich seine Folgerungen als rechtsfehlerhaft. Auch schutzunfähige Bestandteile können in Verbindung mit anderen Teilen den Gesamteindruck eines Zeichens als Ganzes beeinflussen (BGHZ 66, 676, 678 - Shortening; BGH, Beschl. v. 3.12.1986 - I ZB 4/75, GRUR 1977, 218, 219 - Mercol). Der Gesamteindruck eines Zeichens darf deshalb nicht schematisch unter Abzug eines schutzunfähigen Teils festgestellt werden. Denn auch dieser ist im Rahmen des Gesamteindrucks mit zu berücksichtigen. Wird der Gesamteindruck durch gleichwertige Elemente bestimmt, wovon im Hinblick auf die Stellung des Begriffs "Duft" am Anfang der Gesamtbezeichnung und des nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei 56 % der Käufer hochwertiger Parfüms und bei annähernd der Hälfte der Gesamtbevölkerung bekannten Sinngehalts von "Flacon" auszugehen ist, kann grundsätzlich nicht angenommen werden, daß ein Element alleine geeignet ist, den Gesamteindruck zu prägen oder wesentlich mitzubestimmen. Zudem kann erfahrungsgemäß grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, daß der inländische Verkehr bei den als jeweils ein Begriff erscheinenden Bezeichnungen "Duftflacon", "Duft-Flacon", "Der Duftflacon" den ihm verständlichen leicht eingängigen Bestandteil "Duft" vernachlässigt und sich nur an dem fremdsprachigen Begriff "Flacon" als herkunftsweisendem Merkmal orientiert.

Tritt die Bezeichnung sonach dem Verkehr als ganzes gegenüber, erweist es sich als rechtsfehlerhaft, die Verwechslungsgefahr mit der vom Berufungsgericht allein - und nur bei unkorrekter Aussprache - festgestellten klanglichen Ähnlichkeit des Klagezeichens mit nur einem Bestandteil der angegriffenen Gesamtbezeichnung zu begründen (vgl. BGH, Urt. v. 30.6.1983 - I ZR 96/81, GRUR 1983, 768, 769 - Capri-Sonne). Die Entscheidung des Senats vom 2.7.1969 - I ZR 124/67, auf welche sich das Berufungsgericht stützt, gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlaß. Dort war Grundlage der Zeichenverletzungsklage das Zeichen "NIMNASI", beanstandet wurde die Bezeichnung "NASHI". Die Bezeichnungen wurden für Schokoladenartikel verwendet. In diesem Zusammenhang kommt dem Zeichenbestandteil "nim" innerhalb des Gesamtzeichens eine vernachlässigenswerte Bedeutung zu, da - wie dort vom Berufungsgericht festgestellt (Senatsentscheidung S. 8) - der Verkehr diesen Bestandteil als Verwendungshinweis, nämlich als "nimm" "Nasi" versteht. Den beanstandeten Bezeichnungen "Duftflacon", "Duft-Flacon", "Der Duftflacon", welche auf Preislisten und Preisauszeichnungsschildern zur Bezeichnung des Unternehmens und im Geschäftslokal eingesetzt werden, kann demgegenüber eine den Geschäftsgegenstand wie auch die gehandelten Waren beschreibende Aussage nicht ohne weiteres entnommen werden.

III. Nach alledem ist auf die Revision das Urteil des Berufungsgericht aufzuheben und das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren gemäß § 97 Abs. 1, § 91 ZPO.