Bundesgerichtshof
Urt. v. 27.06.1990, Az.: XII ZB 38/88

I. Die deutsche Staatsangehörige W. und der kanadische Staatsangehörige M. schlossen am 3. August 1956 in Montreal/Kanada die Ehe. Sie lebten in Kanada, bis die Ehefrau sich im Jahre 1964 von ihrem Ehemann trennte und zu ihrer Mutter nach Deutschland zurückkehrte. Am 19. Februar 1975 wurde ihr dort auf Veranlassung des Superior Court in Montreal/Kanada der Scheidungsantrag des Ehemannes auf dem Postwege übermittelt (Einschreiben mit Rückschein, den die Mutter unterzeichnete). Sie blieb gegenüber dem Gericht untätig. Die Ehescheidung wurde sodann durch das kanadische Gericht zunächst vorläufig, dann endgültig ausgesprochen (Entscheidungen vom 28. Oktober 1975 und 19. Februar 1976).

Am 6. Februar 1979 verstarb die Ehefrau. Den im August 1979 gestellten Antrag ihrer Mutter und Erbin, die durch das ausländische Gericht ausgesprochene Entscheidung anzuerkennen, lehnte die Landesjustizverwaltung am 14. November 1983 ab, weil die den Prozeß einleitende Ladung oder Verfügung nicht durch Gewährung deutscher Rechtshilfe zugestellt worden sei. Auf einen weiteren Antrag der Mutter wurde ihr am 4. Dezember 1986 mitgeteilt, daß es bei dem ablehnenden Bescheid verbleibe. Die Mutter erhob daraufhin mit Schriftsatz vom 25. Mai 1987 "Beschwerde" zum Kammergericht mit dem Begehren, die Entscheidung der Landesjustizverwaltung aufzuheben und die Ehescheidung durch das kanadische Gericht anzuerkennen.

Das Kammergericht hat in der "Beschwerde" einen zulässigen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach Art. 7 § 1 Abs. 4 FamRÄndG gesehen. Es teilt die Auffassung der Landesjustizverwaltung, daß die kanadische Entscheidung nicht anerkannt werden könne, weil das verfahrenseinleitende Schriftstück der Ehefrau nicht durch Gewährung deutscher Rechtshilfe zugestellt worden sei. An der Zurückweisung des Antrags der Mutter hat es sich jedoch durch einen Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 29. November 1974 (BayObLGZ 1974, 471 = FamRZ 1975, 215) gehindert gesehen, in dem die Auffassung vertreten worden ist, ein derartiger Mangel werde dadurch geheilt, daß dem deutschen Beklagten die Antragsschrift tatsächlich zugegangen ist. Es hat deshalb die Sache gemäß Art. 7 § 1 Abs. 6 Satz 4 FamRÄndG i.V. mit § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Der Vorlagebeschluß ist veröffentlicht in FamRZ 1988, 641.

Die Antragstellerin ist am 6. Januar 1988 verstorben. Ihre vier Erben haben erklärt, daß sie die Anerkennung des kanadischen Scheidungsurteils weiterverfolgen wollen.

II. Die Vorlage ist zulässig.

Der Beschluß ergibt, daß das Kammergericht zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, wenn es der Rechtsauffassung gefolgt wäre, die das Bayerische Oberste Landesgericht in dem angeführten, gleichfalls im Anerkennungsverfahren nach Art. 7 § 1 FamRÄndG ergangenen Beschluß vertreten hat und auf der dieser Beschluß beruht. Seine Auffassung, daß es auf die streitige Rechtsfrage ankommt, ist bindend (vgl. etwa BGH, Beschluß vom 18. September 1975 - II ZB 9/74 - NJW 1976, 48). Danach ist der Bundesgerichtshof berufen, über das Begehren der Mutter, das von ihren Erben weiterverfolgt wird, zu befinden.

III. 1. Zulässigkeitsbedenken bestehen nicht. Das Kammergericht hat die "Beschwerde" der Mutter zutreffend als einen - keiner Frist unterliegenden - Antrag gemäß Art. 7 § 1 Abs. 4 FamRÄndG gewertet. Daß ein solcher Antrag nicht alsbald nach dem ablehnenden Bescheid der Landesjustizverwaltung vom 14. November 1983 gestellt worden ist, ist unerheblich (vgl. dazu ausführlich KG FamRZ 1969, 96, 97). Die Mutter war antragsberechtigt, weil die Größe ihres Erbteils nach ihrer Tochter von der Anerkennung der ausländischen Ehescheidung abhing (vgl. Jansen FGG 2. Aufl. Art. 7 § 1 FamRÄndG Rdn. 34; Martiny in Hdb. IZVR III/1 Kap. I Rdn. 1717). Nach dem Tode der Mutter sind ihre vier Erben berechtigt, deren Antrag weiterzuverfolgen, ohne zunächst einen eigenen Antrag bei der Landesjustizverwaltung stellen zu müssen. Dies ergibt sich aus der Rechtsnachfolge in die verfahrensrechtliche Stellung der Mutter (vgl. dazu Keidel/Amelung FGG 12. Aufl. § 12 Rdn. 79).

2. Der Anerkennungsantrag ist begründet.

a) Mangels einer vorrangigen zwischenstaatlichen Regelung bestimmen sich die Anerkennungsvoraussetzungen nach § 328 ZPO, wobei es gemäß Art. 7 § 1 Abs. 1 Satz 2 FamRÄndG auf die Verbürgung der Gegenseitigkeit (§ 328 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) nicht ankommt. Wie im Vorlagebeschluß zutreffend dargelegt, ist davon auszugehen, daß sich die Ehefrau auf das Scheidungsverfahren des kanadischen Gerichts nicht eingelassen hat. Über irgendeine Reaktion gegenüber dem Gericht, auf die es insoweit allein ankommen kann (vgl. Staudinger/Gamillscheg BGB 10. /ll. Aufl. § 328 ZPO Rdn. 254; Martiny aaO. Rdn. 855; Bernstein in Festschrift für Ferid 1978 S. 79), ist nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.

Bei fehlender Einlassung des deutschen Beklagten kommt es nach § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO darauf an, ob das verfahrenseinleitende Schriftstück ordnungsgemäß zugestellt worden ist. In der Fassung bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts vom 25. Juli 1986 (BGBl. I 1142) verlangt diese Vorschrift in der hier gegebenen Konstellation eine Zustellung an den deutschen Beklagten "durch Gewährung deutscher Rechtshilfe", während die seit 1. September 1986 geltende Neufassung in Anlehnung an Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ auf die ordnungsgemäße Zustellung nach den Regeln der ausländischen Verfahrensordnung abstellt (vgl. etwa Rosenberg/Schwab Zivilprozeßrecht 14. Aufl. § 158 I 3 c S. 1002). Das Kammergericht hält aus Gründen, die es in einer späteren Entscheidung (NJW 1988, 649 [KG Berlin 03.03.1987 - 1 VA 6/86]) nochmals dargelegt hat, die alte Fassung für anwendbar, weil sie im Zeitpunkt des ausländischen Verfahrens gegolten hat. Abweichend davon wird die Auffassung vertreten, daß das im Zeitpunkt der Entscheidung über die Anerkennung geltende Recht anzuwenden ist, wenn es die Anerkennung erleichtert, wobei allerdings eine solche nur auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen gesetzlichen Regelung zurückwirke (vgl. BayObLG NJW 1988, 2178 m.w.N.). Dem braucht nicht weiter nachgegangen zu werden, weil hier die Frage im Vordergrund steht, ob die Anerkennungsfähigkeit der kanadischen Entscheidung am 6. Februar 1979, dem Zeitpunkt des Erbfalls, gegeben war. Soweit die Anerkennung aufgrund des § 328 ZPO a.F. auszusprechen ist, ändert die gesetzliche Neuregelung nichts daran. Der deutsche Gesetzgeber kann zwar die Anerkennungsvoraussetzungen nachträglich erweitern, er kann sie aber nicht nachträglich rückwirkend einschränken (vgl. Staudinger/Gamillscheg aaO. Rdn. 101; BayObLGZ 1974, 471, 475). Wie noch auszuführen sein wird, ist die Anerkennungsfähigkeit nach der früheren Rechtslage gegeben.

b) Das kanadische Gericht hat die verfahrenseinleitende Antragsschrift des Ehemannes der Ehefrau auf dem Postwege übermittelt, also nicht "durch Gewährung deutscher Rechtshilfe" im Sinne von § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO a.F. zugestellt. Dieser Mangel ist aber geheilt worden und steht der Anerkennung nicht entgegen.

aa) Eine Heilung wird in Fällen dieser Art vom Bayerischen Obersten Landesgericht und anderen unter Anwendung des Rechtsgedankens des § 187 ZPO dann angenommen, wenn der deutsche Beklagte das verfahrenseinleitende Schriftstück tatsächlich erhalten hat, wie es auch hier der Fall war. Diese strittige Frage (zum Meinungsstand vgl. den Vorlagebeschluß aaO. S. 642) kann jedoch dahinstehen, weil eine Heilung jedenfalls aus anderem Grunde anzunehmen ist.

bb) Der Bundesgerichtshof hat schon in seiner Entscheidung BGHZ 34, 134, 143 dargelegt, daß u.a. die Bestimmung des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO a.F. hauptsächlich dazu dient, den deutschen Beklagten zu schützen. Wenn dieser selbst das ausländische Urteil gelten lassen will, steht daher einer Anerkennung nichts im Wege. Darüber besteht auch im Schrifttum weitgehend Einigkeit, wobei zumeist auf einen Verzicht des deutschen Beklagten auf die Einhaltung des Anerkennungserfordernisses abgestellt wird (vgl. Staudinger/Gamillscheg aaO. Rdn. 260 ff; Jansen aaO. Rdn. 25; Martiny aaO. Rdn. 860; s.a. Bek. des Niedersächsischen Justizministeriums in NdsRpfl. 1963, 221).

Zu dieser Frage hat das Kammergericht im wesentlichen ausgeführt: Es seien keine Handlungen der Ehefrau vorgebracht oder sonst ersichtlich, die als derartiger Verzicht in Betracht kämen. Wegen der besonderen Bedeutung von Entscheidungen über den Bestand einer Ehe sei insoweit zu fordern, daß der Verzichtende sich nicht nur bewußt sei, daß er eine vorteilhafte verfahrensrechtliche Position aufgebe, sondern auch, daß er eine für seinen Personenstand vorgreifliche Entscheidung fälle. Ein bloßes Untätigbleiben gegenüber der ausländischen Entscheidung oder die faktische Hinnahme des Scheidungsauspruchs reiche nicht aus, ebensowenig das Unterlassen der Einlegung von Rechtsmitteln. Ferner werde an einer bereits in FamRZ 1969, 96 ff dargelegten Auffassung festgehalten, wonach das Verzichtsrecht wegen der damit verbundenen personenstandsrechtlichen Auswirkung höchstpersönlich und unvererblich sei. Daher könne im vorliegenden Fall die Mutter der Ehefrau als deren Rechtsnachfolgerin einen wirksamen Verzicht nicht aussprechen.

Diese Ausführungen ergeben, daß das Kammergericht an die Voraussetzungen, unter denen die deutsche Partei rechtserheblich zum Ausdruck bringen kann, sie wolle das ausländische Scheidungsurteil gelten lassen, zu strenge Anforderungen gestellt hat. Insoweit auf einen Verzicht abzustellen, kann zu Mißverständnissen Anlaß geben (so zutreffend Geimer NJW 1969, 801) und den Blick auf Tatbestände verstellen, die ebenso aussagekräftig sind. So reicht aus, wenn die deutsche Partei nachfolgend eine neue Ehe eingeht (vgl. Staudinger/Gamillscheg aaO. Rdn. 263) oder selbst das Verfahren nach Art. 7 § 1 FamRÄndG mit dem Ziel der Anerkennung betreibt (vgl. Jansen aaO. Rdn. 25). Hier hat die Mutter dargetan, daß ihre Tochter zur Zeit der Einleitung des Scheidungsverfahrens mehrfach ihr Einverständnis mit der Scheidung geäußert hat. Sie hat mit ihrem Ehemann fernmündlich über das Verfahren gesprochen und dabei erklärt, sie werde der Scheidung nicht widersprechen, da sie wisse, daß nach kanadischem Recht hierfür die Trennung über eine bestimmte Zeit hinaus genüge. Sie hat weiterhin ihrer Mutter die Gründe für das Scheitern der Ehe dargelegt, von der bevorstehenden Einleitung des Scheidungsverfahrens durch ihren Ehemann berichtet und ebenfalls zum Ausdruck gebracht, daß sie mit der Scheidung einverstanden ist. Der Senat sieht keinen Anlaß, an der Richtigkeit der Darstellung der Mutter zu zweifeln, zumal die Ehegatten seinerzeit bereits 10 Jahre weit voneinander entfernt gelebt hatten. Es besteht auch kein Anlaß für die Annahme, daß die Ehefrau an einer lediglich "hinkend" geschiedenen Ehe interessiert war, also einer solchen, die in Kanada als geschieden galt, in Deutschland aber nicht, oder daß sich ihre Einstellung zu der Scheidung nach deren Ausspruch durch das kanadische Gericht geändert hat. Dies alles rechtfertigt die Schlußfolgerung, daß sie die ergangene Entscheidung gelten lassen wollte und deswegen die reine Schutzbestimmung des § 328 Abs. 1 Nr. 2 ZPO a.F. der Anerkennung nicht im Wege steht.

c) Das vorlegende Gericht hat im übrigen zu § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zutreffend ausgeführt, daß aus Gründen der internationalen Zuständigkeit die Anerkennung nicht zu versagen ist, weil die Ehegatten ihren letzten gemeinsamen Aufenthalt in Kanada hatten (§ 606a Nr. 2 ZPO a.F.). Auch ist nichts dafür ersichtlich, daß die Anerkennung gegen die guten Sitten oder gegen den Zweck eines deutschen Gesetzes verstoßen würde (§ 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO a.F.). Unter Aufhebung der Entscheidung der Landesjustizverwaltung ist somit festzustellen, daß die Voraussetzungen für die Anerkennung vorliegen.

Die Bestimmung der Gebühr beruht auf Art. 7 § 2 Abs. 2 Satz 5 FamRÄndG.