Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.03.1990, Az.: I ZR 239/87
„Krankengymnastik“

I. 1. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten jeglichen Hinweis auf die Abgabe von Krankengymnastik untersagt, weil die Werbung des Beklagten mit dem Hinweis auf diesen Tätigkeitsbereich irreführend sei und gegen die guten Sitten im Wettbewerb verstoße. Die angesprochenen Verkehrskreise verstünden die Angabe des Beklagten dahin, er habe den Ausbildungsgang eines Krankengymnasten nach dem "Gesetz über die

Ausübung der Berufe des Masseurs, des Masseurs und medizinischen Bademeisters und des Krankengymnasten" (v. 19.12.1958, BGBl. 985) durchlaufen. Da er in Wirklichkeit nur die Ausbildung des Masseurs und des medizinischen Bademeisters, wie sie in dem genannten Gesetz beschrieben sei, durchlaufen habe, dürfe er nicht auf die andersartige und weiterreichende Qualifikation eines Krankengymnasten werbend hinweisen. Der Ausbildungsgang für beide Berufe sei nach dem Gesetz unterschiedlich gestaltet. Dabei komme es nicht auf das eigentliche fachliche Können an, da sich der Qualifikation eines gesetzlich bestimmten Berufsbildes nur berühmen dürfe, wer die Ausbildung auch durchlaufen habe. Das Verbot, auf die Abgabe von Krankengymnastik hinzuweisen, greife auch unabhängig davon ein, ob der Beklagte auf seine Berufsbezeichnung als "Masseur und medizinischer Bademeister", ausdrücklich hinweise.

2. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg; die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die von dem Berufungsgericht bisher angestellten Erwägungen tragen das ausgesprochene Verbot nicht, denn es hat noch keine Feststellungen dazu getroffen, ob es dem Beklagten nicht trotz Vorliegens einer Irreführung über seinen Ausbildungsgang erlaubt sein kann, auf die Erteilung von "Krankengymnastik" hinzuweisen, da er diese Tätigkeit auch nach seiner Ausbildung als Masseur und medizinischer Bademeister nach dem Gesetz vom 21. Dezember 1958 ausüben darf.

a) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß die Angabe "Krankengymnastik" in dem Telefonbucheintrag und auf dem Praxisschild des Beklagten zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise nach § 3 UWG geeignet ist. Es hat hierzu angenommen, wer werbend mit der Behauptung tätig werde, "Krankengymnastik" erteilen zu können, erwecke bei einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck, die hierfür erforderliche staatlich vorgeschriebene Ausbildung durchlaufen zu haben. Diese Annahme des Berufungsgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und' bedurfte auch keiner weiteren Feststellungen.

Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß der Beklagte mit dem bloßen Hinweis auf die Erteilung von Krankengymnastik noch nicht gegen das Verbot nach dem "Gesetz über die Ausübung der Berufe des Masseurs, des Masseurs und medizinischen Bademeisters und des Krankengymnasten" verstößt, die Bezeichnung Krankengymnast zu führen. Das schließt jedoch die Irreführung des Verkehrs über die aufgrund der Ankündigung "Krankengymnastik" erwartete Berufsausbildung des Beklagten nicht aus. In Anbetracht der Vielzahl von allgemeinen Regelungen auf dem Gebiet des Gesundheitswesens liegt es nahe, daß die angesprochenen Verkehrskreise davon ausgehen, wer eine bestimmte Behandlungsweise anbiete - hier die Erteilung von Krankengymnastik - werde das nur aufgrund der einschlägigen Vorschriften tun und habe auch die nach diesen Vorschriften geregelte Berufsausbildung durchlaufen, wobei es für die Anwendung des § 3 UWG unerheblich ist, ob der Verkehr den Inhalt der Vorschrift im einzelnen kennt (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1984 - I ZR 71/83, GRUR 1985, 555 = WRP 1985, 402 - Abschleppseile). Da das Publikum seit langem an das Bestehen von das Gesundheitswesen regelnden Vorschriften gewöhnt ist, hängt - entgegen der Auffassung der Revision das Entstehen einer Irreführungsgefahr auch nicht davon ab, daß sich zunächst bei dem Publikum das Bewußtsein einer durch Erlaubnispflicht qualifizierten Berufsbezeichnung durchgesetzt hat. Unter diesen Umständen widerspricht die Annahme des Berufungsgerichts, bei den angesprochenen Verkehrskreisen, den möglichen Patienten des Beklagten, werde durch die Werbung mit "Krankengymnastik" der unzutreffende Eindruck hervorgerufen, der Beklagte habe auch die nach einschlägigen Vorschriften geregelte Ausbildung erfahren, nicht der allgemeinen Lebenserfahrung; es bedurfte deshalb zu ihrer Begründung auch keiner weiteren Feststellungen. Dieser sachlich nicht zutreffende Eindruck über den Ausbildungsgang des Beklagten wird nicht dadurch beseitigt, daß er gleichwohl nach dem "Gesetz über die Ausübung der Berufe des Masseurs, des Masseurs und medizinischen Bademeisters und des Krankengymnasten" berechtigt ist, krankengymnastische Behandlungen vorzunehmen und nach den Verträgen mit den gesetzlichen Krankenversicherern mit diesen abzurechnen.

b) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die nach den vorstehenden Ausführungen irreführende Angabe des Beklagten, er habe die Ausbildung eines Krankengymnasten durchlaufen, wie sie in den einschlägigen Vorschriften geregelt sei, sei geeignet, die Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise zu beeinflussen, unterliegt keinen revisionsrechtlich beachtlichen Bedenken. Erfahrungsgemäß werden Patienten, die eine krankengymnastische Behandlung wünschen, sei es aufgrund ärztlicher Verordnung oder aufgrund selbst getroffener Entscheidung, solche Therapeuten bevorzugt aufsuchen, von denen sie annehmen, diese seien für die vorgesehene Behandlung auch entsprechend ausgebildet. Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, Patienten würden von den sie behandelnden Ärzten dem Beklagten "überwiesen", denn es bleibt regelmäßig der Entscheidung des einzelnen Patienten überlassen, bei wem er eine krankengymnastische Behandlung vornehmen lassen möchte.

c) Gleichwohl stellt sich bei einer solchen Fallgestaltung die Frage, ob ein völliges Verbot, jeglichen Hinweis auf die Vornahme krankengymnastischer Behandlung schlechthin oder jedenfalls bei Fehlen gleichzeitiger Aufklärung über eine fehlende Ausbildung als Krankengymnast zu unterlassen, im Blick auf die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) unverhältnismäßig ist, wenn der Beklagte die mit Krankengymnastik bezeichnete Tätigkeit tatsächlich ausüben darf. Die nach § 3 UWG zulässigen Beschränkungen der freien Berufsausübung (vgl. BVerfGE 32, 311, 317 = GRUR 1972, 358, 360 - Grabsteine; 65, 237, 248; vgl. auch BGH, Urt. v. 4.7.1985 - I ZR 147/83, GRUR 1985, 1064, 1065 - Heilpraktikerbezeichnung) dürfen nicht außer Verhältnis zu den damit angestrebten Zwecken stehen (vgl. BVerfGE 30, 292, 315;  51, 193, 208). Das Berufungsgericht hätte deshalb zur Begründung des ausgesprochenen Verbots nicht allein auf die Irreführungsgefahr abstellen dürfen. Es hätte vielmehr neben der noch festzustellenden Breite der Irreführungsgefahr und deren Bedeutung für die relevanten Verkehrskreise in seine Abwägungen einbeziehen müssen, ob und in welchem Umfang beim angesprochenen Publikum ein beachtliches Interesse daran besteht, daß der Beklagte jeden Hinweis auf seine Tätigkeit unterlassen muß, obwohl er diese ausüben darf. Bei dieser Sachlage hätte das Berufungsgericht deshalb vor Ausspruch des Verbots weiter prüfen müssen, ob dem Beklagten nicht zuzubilligen gewesen wäre, auf die ihm nicht verbotene Tätigkeit hinzuweisen (vgl. BGHZ 103, 355, 359 - Buchführungs- und Steuerstelle) und ob der Hinweis auf die Erteilung von Krankengymnastik nicht zu den Möglichkeiten gehörte, durch die der Beklagte auf seine Dienste aufmerksam machen durfte (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.1969 - I ZR 34/68, GRUR 1970, 179, 180 = WRP 1970, 217 - Lohnsteuerzahler; Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 182/88). In seine Erwägungen hätte das Berufungsgericht dabei auch einbeziehen müssen, ob es dem Beklagten zumutbar wäre, sein Leistungsangebot mit "Bewegungstherapie" zu beschreiben oder sonstige Angaben zu machen, um Fehlvorstellungen zu vermeiden.

d) Danach kann das Urteil insoweit nicht aufrechterhalten bleiben, und die Sache ist an das Berufungsgericht zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

II. 1. Das Berufungsgericht hat dem Antrag, den Beklagten zu verurteilen, ärztliche Verordnungen von krankengymnastischen Behandlungen jeder Art nicht zur Durchführung anzunehmen, nur für den Fall stattgegeben, daß der Beklagte nicht eindeutig in der Werbung oder in sonstigen öffentlichen Erklärungen auf seine Berufsbezeichnung als "Masseur und medizinischer Bademeister" hinweist. Es hat hierzu ausgeführt, der Beklagte dürfe zwar nach seiner entsprechenden kassenärztlichen Berechtigung krankengymnastische Behandlungen durchführen und abrechnen. Der Beklagte müsse aber dabei deutlich zu erkennen geben, daß er diese Behandlung als "Masseur und medizinischer Bademeister", nicht aber als "Krankengymnast durchführen könne. Das müsse auf dem Praxisschild wie auch bei sonstigen gewerblichen Veröffentlichungen oder auch in an die Öffentlichkeit oder Dritte gerichteten Schreiben geschehen.

Da ihm jeder Hinweis auf die Erteilung von "Krankengymnastik" untersagt sei, brauche er bei der Entgegennahme von Rezepten nicht noch einmal gesondert darüber aufzuklären, daß er keine staatlich anerkannte Ausbildung als Krankengymnast absolviert habe.

2. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.

a) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den Beklagten nach der Urteilsformel in einem weiteren Umfang verpflichtet, Angaben über seinen Beruf zu machen, als es der Begründung des Urteils entspreche. Die von der Revision angenommene Divergenz zwischen Urteilsformel und Entscheidungsgründen besteht nicht. Das Berufungsgericht wollte in der Urteilsformel wie auch in den Gründen den Beklagten lediglich verpflichten, bei allen berufsbezogenen Äußerungen, die im Zusammenhang mit der Erteilung krankengymnastischer Behandlungen stehen, darauf hinzuweisen, daß er nur die Berufsausbildung eines Masseurs und medizinischen Bademeisters durchlaufen habe.

b) Auch in der Sache wendet sich die Revision ohne Erfolg gegen die ausgesprochene Verurteilung. Da nach den vorstehenden Ausführungen (I. 2. a, b) die bloße Angabe des Beklagten, er biete krankengymnastische Behandlungen an, zur Irreführung relevanter Verkehrskreise über seine Berufsausbildung geeignet ist, enthält die Verurteilung, im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit die ihn nach den gesetzlichen Vorschriften (Gesetz über die Ausübung der Berufe des Masseurs, des Masseurs und medizinischen Bademeisters und des Krankengymnasten) zukommende Berufsbezeichnung zu benutzen, keinen Rechtsfehler. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß die Verwendung der Berufsbezeichnung zur Beseitigung der eingetretenen Irreführungsgefahr beitragen kann. Der Beklagte kann sich demgegenüber nicht mit Erfolg darauf berufen, daß eine etwaige Irreführung noch in dem Gespräch, das zur Erteilung des Auftrags führt, beseitigt werden könne. Denn ein Verstoß gegen § 3 UWG liegt schon dann vor, wenn die irreführende Angabe geeignet ist, wovon nach den vorstehenden Ausführungen auszugehen ist, Kunden anzulocken (st. Rspr., vgl. z.B. BGH, Urt. v. 18.2.1982 - I ZR 23/80, GRUR 1982, 563, 564 - Betonklinker; Urt. v. 21.4.1988 - I ZR 82/86, GRUR 1988, 700, 702 = WRP 1989, 13 - Meßpuffer; Urt. v. 8.6.1989 - I ZR 233/87, GRUR 1989, 855, 856 - Teilzahlungskauf II).

3. Mit der Anschlußrevision begehrt der Kläger in erster Linie, daß der Beklagte verurteilt werden soll, ärztliche Verordnungen von krankengymnastischen Behandlungen jeder Art nicht zur Durchführung anzunehmen, denn sobald der Beklagte Krankengymnastik übernehme und betreibe, namentlich aufgrund ärztlicher Verordnung, erkläre er sich nach der Auffassung des Verkehrs zum ausgebildeten und qualifizierten Krankengymnasten. Zahlreiche Patienten wünschten nur von einer entsprechend ausgebildeten Person behandelt zu werden. Sie würden auch nicht durch die Berufsbezeichnung "Masseur und medizinischer Bademeister" auf dem Praxisschild hinreichend aufgeklärt, denn viele Patienten wüßten nicht, daß ein Masseur und medizinischer Bademeister nach seiner Ausbildung und Qualifikation nicht den Standard eines Krankengymnasten habe. Bereits die unspezifizierte Übernahme von krankengymnastischen Behandlungen durch den Beklagten sei irreführend. Deshalb hätte das Berufungsgericht wenigstens eine Verurteilung nach den Hilfsanträgen aussprechen müssen.

Ob dem hinsichtlich des Hauptantrags oder der Hilfsanträge beigetreten werden kann, läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts noch nicht abschließend beurteilen. Wie ausgeführt (oben I. 2. c), kann die Verurteilung des Beklagten, jeglichen Hinweis auf die Erteilung von Krankengymnastik zu unterlassen, wegen der hier vorliegenden Besonderheiten, daß er solche Behandlungen vornehmen darf und auch nicht die nach dem Gesetz nicht zulässige Berufsbezeichnung "Krankengymnast" führt, nur von Bestand sein, wenn sie keine unverhältnismäßige Beschränkung seiner Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) darstellt. Die vom Berufungsgericht zur Beantwortung dieser Frage noch zu treffenden Feststellungen und Erwägungen beeinflussen auch die Beurteilung der Frage, welche Anforderungen an das Verhalten des Beklagten bei der Übernahme krankengymnastischer Behandlungen im Einzelfall zu stellen sind, um dem Irreführungsverbot des § 3 UWG zu genügen. Erst wenn das Berufungsgericht abschließend beurteilt hat, ob der Beklagte auf die Erteilung von Krankengymnastik hinweisen darf, kann es darüber entscheiden, inwieweit dem Beklagten zu untersagen ist, ärztliche Verordnungen von krankengymnastischen Behandlungen nicht zur Durchführung anzunehmen oder in welcher Form er dies - entsprechend dem Hilfsantrag - tun darf.

Danach kann das Urteil insoweit nicht aufrecht erhalten bleiben; die Sache ist an das Berufungsgericht zur weiteren Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

III. 1. Zur Begründung des Verbots, die Bezeichnung "Physiotherapie", insbesondere zur Bezeichnung der Massagepraxis als "Institut für Physiotherapie", zu benutzen, hat das Berufungsgericht ausgeführt, ein nicht unbeträchtlicher Teil der Patienten, insbesondere solcher, denen der Begriff als eine die Krankengymnastik umfassende Bezeichnung aus dem englischen Sprachraum bekannt sei, verbinde damit die Vorstellung, die Behandlung mit natürlichen Mitteln werde durch einen Krankengymnasten verabreicht, der eine entsprechende staatliche Ausbildung durchlaufen habe. Der nach herkömmlichem Verständnis auch die krankengymnastische Ausbildung umfassende Begriff sei keinem Wandel dahingehend unterworfen, daß physiotherapeutische Behandlungen auch von einem Masseur oder medizinischen Bademeister verabreicht werden könnten.

2. Die gegen diese Ausführungen gerichteten Revisionsangriffe haben Erfolg. Die Erwägungen des Berufungsgerichts tragen sein Urteil insoweit nicht; das Berufungsgericht hat keine ausreichenden, seine Annahme rechtfertigenden, Feststellungen getroffen (§ 286 ZPO). Wie das Berufungsgericht unter Hinweis auf den "Entwurf eines Gesetzes über die Berufe in der Massage und in der Krankengymnastik" aus dem Jahr 1986 ausgeführt hat, ist der Gesamtbereich der physikalischen Therapie so umfangreich, daß er nicht in einem Ausbildungsgang vermittelt und nicht durch einen einzigen Beruf abgedeckt werden kann. Deshalb sollten nicht die beiden Berufsgruppen des "Masseurs und medizinischen Bademeisters" und des "Krankengymnasten" unter dem Oberbegriff eines "Physiotherapeuten" zusammengefaßt werden, wie das zum Teil im Ausland geschehe. Bei dieser Sachlage hätte es, wie die Revision zu Recht rügt, näherer Darlegungen dazu bedurft, weshalb gleichwohl von einem nicht unerheblichen Teil der als Patienten angesprochenen Verkehrskreise aus der Verwendung der Bezeichnung "Physiotherapie" gefolgert werde, wer diese Leistung anbiete, habe den Ausbildungsgang eines "Krankengymnasten" durchlaufen. Anders als bei der Angabe des Tätigkeitsbereichs "Krankengymnastik" (vgl. oben I. 2.) liegt es nach dem Sprachverständnis und der Lebenserfahrung eher fern, daß die angesprochenen Verkehrskreise zunächst die Vorstellung gewinnen, Physiotherapie sei mit Krankengymnastik identisch, und dann weiter davon ausgehen, Krankengymnastik werde von einem staatlich anerkannten Krankengymnasten erteilt.

3. Das Verbot läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen (§ 563 ZPO) auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten. Auch zur Beurteilung der Frage, ob der Begriff der Physiotherapie eine fremd- oder fachsprachliche Bezeichnung i.S. des § 11 Nr. 6 HWG ist oder bereits Eingang in den allgemeinen deutschen Sprachgebrauch gefunden hat, bedarf es weiterer tatrichterlicher Feststellungen. Hierbei wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß allein aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung im allgemeinen nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, ob der Begriff von maßgeblichen Teilen des Verkehrs - auch nicht, was unter Umständen genügen kann in seiner ungefähren Bedeutung - verstanden wird (vgl. BGH, Urt. v. 13.4.1989 - I ZR 62/87, WRP 1989, 579, 581 - Kuranstalt).

IV. Danach hat die Revision des Beklagten keinen Erfolg, soweit er verurteilt worden ist, ärztliche Verordnungen von krankengymnastischen Behandlungen jeder Art nicht zur Durchführung anzunehmen, sofern er nicht eindeutig auf seine Berufsbezeichnung als "Masseur und medizinischer Bademeister" hinweist. Soweit er verurteilt worden ist, die Benutzung der Bezeichnung "Physiotherapie" und jeglichen Hinweis auf die Abgabe von Krankengymnastik zu unterlassen, ist das Urteil aufzuheben. Auf die Anschlußrevision des Klägers ist das Urteil aufzuheben, soweit die Klage hinsichtlich des Verbots, ärztliche Verordnungen von krankengymnastischen Behandlungen jeder Art nicht zur Durchführung anzunehmen, teilweise abgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.