Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.02.1990, Az.: 2 StR 29/89

I. Das Amtsgericht Wiesbaden hat den Angeklagten unter anderem wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort verurteilt. Seine Berufung hat das Landgericht Wiesbaden im wesentlichen verworfen.

Nach den Feststellungen des Landgerichts verursachte der Angeklagte als Fahrer eines PKW an einem Sonntag gegen 5.15/5.20 Uhr in W einen Verkehrsunfall, indem er beim Rechtsabbiegen aus der R.-Straße in die W.-Straße auf einen dort am linken Fahrbahnrand abgestellten Kraftwagen aufprallte, der durch die Wucht des Anstoßes auf einen vor ihm stehenden Wagen geschoben wurde. Der Gesamtschaden an beiden Fahrzeugen belief sich auf über 16.000 DM. Der Angeklagte wartete maximal etwas länger als zehn Minuten an der Unfallstelle und ging dann nach Hause. Das Landgericht hat im Verhalten des Angeklagten eine Verletzung der Wartepflicht gemäß § 142 Abs. 1 Nr. 2 StGB gesehen. Es hat hierzu im Rahmen der rechtlichen Würdigung ausgeführt: "Es handelt sich bei der W.-Straße in B. um eine Straße des Innenstadtbezirkes von B., dem mit 38.000 Einwohnern größten Vorort von W.. Auch an einem frühen Sonntagmorgen, gegen 05.30 Uhr, ist in dieser Gegend mit dem Auftauchen von Menschen jeder Zeit zu rechnen. Daß Personen vorbeikommen, erweist sich ja im vorliegenden Falle schon dadurch, daß um 05.30 Uhr ein Bürger, der den Unfall entdeckt hatte, diesen bei der Wache des 5. Polizeireviers meldete. Außerdem ist die quer zur abbiegenden W.-Straße verlaufende R.-Straße, auf der der Angeklagte hergekommen war, die aus dem Rheingau zum Werk K. und A. der Firma H. führende Zufahrtsstraße. Im Werk K. und auch im Werk A., beide chemische Fabriken, wird rund um die Uhr, auch an Sonntagen, gearbeitet. Schichtwechsel ist dabei 6.00 Uhr, so daß aus diesem Grund Autoverkehr in diesem Bereich um diese Uhrzeit herrscht. Auch da um diese Zeit der erste Bus der Linie 4 in Richtung Innenstadt an der Haltestelle in Höhe der Unfallstelle abfährt, bedeutet das, daß mit dem Auftauchen von Personen, zumindest aber des Busfahrers zu rechnen ist. All' diese Fakten hätten dem Angeklagten als Biebricher bekannt sein müssen, d.h., es kann ihm nicht zu Gute gehalten werden, daß sich sein Unfall an einer einsamen Stelle ereignete, an der in absehbarer Zeit nicht mit dem Erscheinen von Personen gerechnet werden konnte."

Mit seiner Revision macht der Angeklagte als Verstoß gegen § 261 StPO geltend, das Gericht habe Tatsachen - die Lage des Unfallortes und die dort am Sonntagmorgen herrschenden Verkehrsverhältnisse - verwertet, die ausweislich der Urteilsgründe und des Verhandlungsprotokolls nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen seien. Das Urteil enthalte auch keinen Hinweis darauf, daß es sich insoweit um gerichtskundige Tatsachen handle.

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main, das in den Feststellungen zur genauen Lage und Belebtheit des Unfallorts gerichtskundige Tatsachen sieht, will die Rüge durchgreifen lassen. Nach seiner Auffassung handelt es sich bei der Erörterung gerichtskundiger Tatsachen um eine wesentliche Förmlichkeit im Sinne des § 273 Abs. 1 StPO, deren Beobachtung nach § 274 StPO nur durch das Protokoll bewiesen werden kann. Da die Sitzungsniederschrift über die Berufungsverhandlung einen Hinweis auf eine solche Erörterung nicht enthält, beabsichtigt es, der Rüge stattzugeben, ohne die Richtigkeit des Tatsachenvortrags der Revision im Freibeweisverfahren zu prüfen.

Hieran sieht sich das Oberlandesgericht durch die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, namentlich durch die Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofes vom 10. Januar 1963 (NJW 1963, 598 = GA 1964, 177), sowie einiger Oberlandesgerichte gehindert, wonach es sich bei der Einführung gerichtskundiger Tatsachen in die Hauptverhandlung und der Gewährung von Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu nicht um einen protokollpflichtigen Vorgang handelt.

Das Oberlandesgericht ist der Auffassung, diese Rechtsprechung werde der Bedeutung gerichtskundiger Tatsachen für die Wahrheitsfindung nicht gerecht. Die juristische Besonderheit der Einordnung einer Tatsache als gerichtskundig bestehe allein darin, daß eine Beweiserhebung über diese Tatsache entbehrlich sei. Für den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch seien gerichtskundige Tatsachen hingegen von gleicher Bedeutung wie Tatsachen, über die Beweis erhoben worden sei. Unterschieden sich diese von den gerichtskundigen Tatsachen aber lediglich in der Art der Beweisführung, so sei eine Herausnahme der gerichtskundigen Tatsachen aus der Protokollierungspflicht mit der Folge einer wesentlichen Schlechterstellung des Beschuldigten, falls er in der Revision die Nichterörterung gerichtskundiger Tatsachen rüge, nicht zu rechtfertigen. Alle für den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch wichtigen Tatsachen, gleichgültig, auf welchem rechtlichen Weg sie in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien, müßten in der Hauptverhandlung zum Gegenstand der Erörterungen gemacht werden, um dem grundgesetzlichen Prinzip der Gewährung rechtlichen Gehörs Genüge zu tun. Daraus folge, daß die Erörterung aller entscheidungsrelevanten Tatsachen "wesentliche Förmlichkeit" im Sinne des § 273 Abs. 1 StPO sei. Diese Auffassung entspreche dem von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz, die Bestimmung des § 273 Abs. 1 StPO diene dazu, "alle Vorgänge, die für die Gesetzmäßigkeit des Verfahrens von Bedeutung sein können", festzuhalten.

Das Oberlandesgericht hat die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über seine wie folgt formulierte Rechtsauffassung vorgelegt:

Die Erörterung gerichtskundiger Tatsachen in der Hauptverhandlung gehört zu den "wesentlichen Förmlichkeiten" gemäß § 273 Abs. 1 StPO und ist im Protokoll über den Gang der Hauptverhandlung zu vermerken (Abweichung von BGH NJW 1963, 598; OLG Hamm NJW 1956, 1729 f [OLG Hamm 04.05.1956 - 3 Ss 255/56]; OLG Hamm VRS 41, 49 f; OLG Koblenz VRS 63, 130; OLG Hamm VRS 67, 44 = StV 1985, 225).

II. 1. Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind gegeben.

Die Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main, es komme für die von ihm zu treffende Entscheidung auf die vorgelegte Rechtsfrage an, ist vertretbar. Das gilt auch, soweit das Oberlandesgericht annimmt, das Landgericht habe die genaue Lage des Unfallortes, seine Umgebung und seine Belebtheit in den frühen Morgenstunden an Sonntagen als gerichtskundige Tatsachen angesehen und seiner Entscheidung zugrunde gelegt.

Das Oberlandesgericht würde mit der von ihm beabsichtigten Entscheidung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes abweichen. In den Urteilen vom 27. Mai 1975 - 5 StR 184/75-, vom 27. April 1976 - 1 StR 164/76 (= bei Spiegel DAR 1977, 174, 175) und vom 11. Januar 1977 - 5 StR 455/76 - hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß die Erörterung gerichtskundiger Tatsachen in der Hauptverhandlung nicht zu den Förmlichkeiten zählt, deren Beobachtung das Protokoll ersichtlich machen muß (§ 273 StPO). Diese Rechtsauffassung war auch (anders als in den Entscheidungen BGH NJW 1963, 598 und BGH, Beschluß vom 31. März 1981 - 5 StR 717/80) jeweils entscheidungserheblich.

2. Der Senat hält an der Rechtsansicht fest, von der das Oberlandesgericht abweichen möchte.

a) § 273 Abs. 1 StPO schreibt vor, daß das Protokoll "die Beobachtung aller wesentlichen Förmlichkeiten ersichtlich machen muß", und § 274 Satz 1 StPO ordnet an, daß "die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden kann". Die "wesentlichen Förmlichkeiten" i.S.v. § 273 Abs. 1 StPO sind auch "vorgeschriebene Förmlichkeiten" i.S.v. § 274 StPO (vgl. Gollwitzer in Löwe-Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 274 Rdn. 10; Kleinknecht/Meyer, StPO 39. Aufl. § 274 Rdn. 1). Infolgedessen führt die Einreihung eines formalen Erfordernisses unter die wesentlichen Förmlichkeiten dazu, daß die Protokollierung seiner Beachtung das Erfordernis als gewahrt, die Nichtbeurkundung es als nicht gewahrt erscheinen läßt, es sei denn, daß die formelle Beweiskraft der Sitzungsniederschrift entfällt, z.B. deshalb, weil (und soweit) der Einwand der Fälschung möglich und beweisbar ist oder weil (und soweit) das Protokoll offensichtliche Widersprüche oder Lücken, die sich aus ihm selbst ergeben, aufweist (BGHSt 16, 306, 308;  17, 220, 222;  BGH NJW 1976, 977, 978;  1982, 1057;  BGH, Urteil vom 16. Oktober 1973 - 1 StR 418/73). Sachverhalte, die auf Grund der formellen Beweiskraft der Sitzungsniederschrift unwiderlegbar zu vermuten sind, brauchen der wahren Sachlage nicht zu entsprechen (vgl. RGSt 43, 1, 6; BGHSt 26, 281, 283) [BGH 17.02.1976 - 1 StR 863/75]. Das ist eine bedenkliche Konsequenz der Vorschrift des § 274 StPO, von der Eb. Schmidt (Lehrkomm. StPO II § 188 Erl. 13) sagt, sie sei "ziemlich außergewöhnlich" und die Beling (Deutsches Reichsstrafprozeßrecht S. 325 Anm. 1) für einen "gesetzgeberischen Mißgriff " hält, soweit sie den Beweis der Unrichtigkeit des Sitzungsprotokolls nur im Falle der Fälschung zuläßt. Diese Konsequenz, die aus "prozeßpolitischen Erwägungen, die aufs engste mit der Gestaltung des Revisionsverfahrens zusammenhängen" (OGHSt 1, 277, 279; BGH a.a.O.), hingenommen wird, muß bedacht werden, wenn die Frage zu entscheiden ist, ob ein formelles Erfordernis unter die wesentlichen (vorgeschriebenen) Förmlichkeiten i.S.v. §§ 273 Abs. 1, 274 StPO eingeordnet werden soll. Die Regelung, die § 274 StPO trifft, beruht allein auf pragmatischen Erwägungen. Sie will dem Revisionsgericht die einfache und sichere Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens der "den Mangel enthaltenden Tatsachen" (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) ermöglichen, wenn gerügt wird, das Tatgericht habe sich in bezug auf eine wesentliche (vorgeschriebene) Förmlichkeit rechtsfehlerhaft verhalten (BGH a.a.O.; Eb. Schmidt a.a.O. § 274 Erl. 14). Diese Erwägungen widerstreiten dem grundsätzlich auch für die Revisionsgerichte geltenden Gebot, die wahre Sachlage zu erforschen, wenn prozessual erhebliche Tatsachen (von Amts wegen oder weil sie Gegenstand einer Verfahrensrüge sind) der Klärung bedürfen. Dem Gesichtspunkt der Vereinfachung des Revisionsverfahrens kann nicht der Vorzug gegeben werden, wenn ein Formerfordernis sich darin erschöpft, daß im Hinblick auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs eine Tatsache, die möglicherweise für den Schuld- oder Strafausspruch Bedeutung erlangt, erwähnt, zur Sprache gebracht, zum Gegenstand der Verhandlung gemacht wird. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beherrscht die gesamte Hauptverhandlung. Ihm kann in vielfältiger Weise Rechnung getragen werden. Seine Beachtung erübrigt sich bei Selbstverständlichkeiten, die jeder kennt. Wäre die Frage der Beachtung dieses Grundsatzes von den Revisionsgerichten stets als Frage der Beachtung einer wesentlichen (vorgeschriebenen) Förmlichkeit zu behandeln, müßte in einer Vielzahl von Fällen entgegen der wahren Sachlage angenommen werden, das rechtliche Gehör sei nicht gewährt worden. Weil sie dieses nicht billigenswerte Ergebnis vermeidet, ist der Judikatur zuzustimmen, die den Begriff der wesentlichen (vorgeschriebenen) Förmlichkeit nicht auf das Erfordernis der Gewährung des rechtlichen Gehörs ausdehnt, wenn es um die Frage geht, ob das Tatgericht seine Überzeugung auch auf Tatsachen gegründet hat, die nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden sind (vgl. BGHSt 22, 26, 29) oder wenn zu klären ist, ob der Angeklagte Gelegenheit erhalten hat, sich zu neuen tatsächlichen Gesichtspunkten zu äußern (vgl. BGHSt 28, 196, 197; BGH NStZ 1984, 422, 423;  1985, 325). Auch das Erfordernis, gerichtskundige Tatsachen in der Hauptverhandlung zur Sprache zu bringen, dem auf informelle Weise (etwa im Wege des Vorhalts) genügt werden kann, ist nicht den wesentlichen (vorgeschriebenen) Förmlichkeiten i.S.v. §§ 273 Abs. 1, 274 StPO zuzurechnen. Gerichtskundige Tatsachen heben sich in ihrer Beschaffenheit, in der Bedeutung für die Sachentscheidung und in den Möglichkeiten, sie zur Sprache zu bringen, nicht so von anderen Sachverhaltselementen ab, daß es geboten oder sachgemäß erschiene, die Gewährung des rechtlichen Gehörs in bezug auf sie mit der formellen Beweiskraft des Sitzungsprotokolls gemäß § 274 StPO zu verknüpfen. Auch unter Berücksichtigung der in der Literatur (Eb. Schmidt a.a.O. Nachtrag I § 273 Rdn. 4; Meyer-Goßner in Festschrift für Tröndle S. 551, 560 ff) gegen sie vorgebrachten Einwände sieht der Senat daher keinen Anlaß, die Auffassung, die - nach anfänglichem Schwanken (vgl. JW 1984, 167 Nr. 4; 1903, 94 Nr. 20) - vom Reichsgericht (vgl. RGSt 28, 171, 172; Recht 1919, 846; LZ 1921, 315), vom Bundesgerichtshof (vgl. die Nachweise unter II. 1.) und von Oberlandesgerichten (vgl. BayObLG JW 1928, 2999 Nr. 7 m. Anm. Stern; OLG Hamm NJW 1956, 1729, 1730) [OLG Hamm 04.05.1956 - 3 Ss 255/56] vertreten worden ist, aufzugeben. Sie besagt: Das Schweigen des Sitzungsprotokolls beweist nicht, daß eine gerichtskundige Tatsache in der Hauptverhandlung nicht zur Sprache gebracht worden ist.

b) Das vorlegende Oberlandesgericht stützt seine Ansicht nicht nur auf die These, daß es bei der Beachtung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs stets um die Beachtung einer wesentlichen Förmlichkeit i.S.v. § 273 Abs. 1 StPO gehe. Es meint auch, wenn man die gerichtskundigen Tatsachen von der Pflicht ausnehme, die Erörterung "aller entscheidungsrelevanten Tatsachen" zu protokollieren, führe das zu einer Schlechterstellung des Angeklagten, der rügen wolle, daß eine gerichtskundige Tatsache nicht zur Sprache gebracht worden sei, weil er sich auf die formelle Beweiskraft der eine Erörterung nicht ausweisenden Sitzungsniederschrift nicht berufen könne. Dieser Gedankengang beruht auf einer unzutreffenden Voraussetzung: Eine Pflicht zur Protokollierung der Erörterung aller entscheidungsrelevanten Tatsachen kann weder dem Gesetz noch der Judikatur entnommen werden. Infolgedessen kann auch von einer "Herausnahme" der Erörterung gerichtskundiger Tatsachen aus der Beurkundungspflicht keine Rede sein. Zum Gedanken der "Schlechterstellung" ist zu sagen: Die formelle Beweiskraft des Protokolls bezweckt nicht erleichterte Rügemöglichkeiten, auch wenn sich solche Möglichkeiten häufig aus ihr ergeben. Das folgt schon daraus, daß sie Rügemöglichkeiten, die nach der wahren, aber nicht beurkundeten Sachlage in Betracht kämen, abschneidet, also für einen Revisionsführer ungünstig sein kann. Im übrigen ist es nach den Erfahrungen des Senats weder für das berechtigte Verteidigungsinteresse noch für die Rechtspflege ein Nachteil, wenn die Frage, ob eine gerichtskundige Tatsache Gegenstand der Hauptverhandlung war, im Wege des Freibeweises ihre Klärung findet.

3. Die Vorlegungsfrage ist daher wie folgt zu beantworten:

Die Erörterung gerichtskundiger Tatsachen in der Hauptverhandlung gehört nicht zu den wesentlichen Förmlichkeiten, deren Beobachtung das Protokoll ersichtlich machen muß.

Der Generalbundesanwalt hat eine Entscheidung nicht nur für gerichtskundige, sondern für alle offenkundigen Tatsachen angestrebt und beantragt:

Die durch das Gericht erfolgte Einführung erheblicher offenkundiger (allgemeinkundiger und gerichtskundiger) Tatsachen in der Hauptverhandlung, verbunden mit der den Prozeßbeteiligten gewährten Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu, stellt keine wesentliche Förmlichkeit im Sinne des § 273 Abs. 1 StPO dar, deren Beobachtung gemäß § 274 StPO nur durch das Protokoll bewiesen werden kann.