Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zur Freiheitsstrafe von 12 Jahren verurteilt. Er rügt vergeblich Verletzung des formellen und des materiellen Rechts.

I.

Verfahrensrügen:

1.

Ihre Auffassung, der absolute Revisionsgrund der vorschriftswidrigen Abwesenheit (§ 338 Nr. 5 StPO) liege vor, stützt die Revision auf folgenden Sachverhalt:

Im Verlauf der Hauptverhandlung wurde auf Anordnung des Vorsitzenden eine Wegstrecke abgefahren. Der auf diese Weise eingenommene Augenschein diente der Feststellung der Entfernung zwischen Ausgangs- und Endpunkt und der Zeit, die ein PKW-Fahrer für die Strecke benötigt. Das Gericht, der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle und die Verfahrensbeteiligten waren während der Einnahme des Augenscheins auf fünf Fahrzeuge verteilt, die hintereinander fuhren. Der Angeklagte saß, getrennt von seinem Verteidiger, in einem Wagen der Polizei.

a)

Die Revision ist der Ansicht, die "Aufteilung und Separierung" sei "absolut unstatthaft" gewesen. Es hätte ein Omnibus benutzt werden können und müssen. Die Aufsplitterung habe den ständigen Kontakt zwischen den an der Hauptverhandlung Beteiligten verhindert. Dem Angeklagten sei die Möglichkeit genommen worden, "sich während des Augenscheins mit seinem Verteidiger ins Benehmen zu setzen oder an das Gericht das Wort zu richten". Infolgedessen sei der Augenschein nicht in ununterbrochener und gleichzeitiger Gegenwart der Personen, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, vonstatten gegangen.

b)

Die Rüge greift nicht durch.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beweisthematik es erforderte, die Fahrt in mehreren Personenkraftwagen zurückzulegen (weil auch der Angeklagte in der Tatnacht mit einem PKW, nicht mit einem Omnibus fuhr). Der Revisionsgrund der vorschriftswidrigen Abwesenheit liegt nicht vor, weil im Rahmen des als wesentlicher Vorgang anzusehenden Augenscheins (vgl. BGHSt 3, 187, 189, 191; OLG Braunschweig NJW 1963, 1322 mit Anm. von Kleinknecht) nur die Vermittlung von Wahrnehmungen mit dem Gesichtssinn der an der Hauptverhandlung Beteiligten bezweckt worden ist und ihre Aufteilung auf mehrere Fahrzeuge sie nicht hinderte, unter gleichen Bedingungen Eindrücke von gleichen Fakten zu gewinnen. Erst die Erörterung dieser Eindrücke erforderte wiederum sprachlichen Kontakt. Seine vorübergehende Unterbrechung während der Fahrt im Convoi hob unter dem Aspekt des Zweckes, dem sie diente, die Einheitlichkeit des Ortes und der Zeit der Verhandlung und die Anwesenheit der an ihr Beteiligten nicht auf (vgl. Kleinknecht a.a.O.). Daß die Verteidigung tatsächlich beeinträchtigt worden ist, trägt die Revision nicht vor.

2.

Eine Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens sieht die Revision darin, daß das Schwurgericht am zweiten Tag der Hauptverhandlung eine Zeugin im Krankenhaus Sulzbach-Rosenberg vernommen hat, ohne daß an der Pforte der Krankenanstalt ein Hinweis darauf angebracht worden ist.

Die Rüge ist unbegründet.

Aus dem weiteren Vortrag der Revision und der auf eigener Wahrnehmung und Kenntnis beruhenden Gegenerklärung des leitenden Beamten der Anklagebehörde ergibt sich: Der Vorsitzende machte die Vernehmung der Zeugin und den Ort ihrer Anhörung in Anwesenheit von Publikum im Sitzungssaal bekannt. Die Vernehmung wurde in einem Besuchszimmer des Krankenhauses durchgeführt. Der Pförtner der Krankenanstalt war davon unterrichtet. Plätze für Zuhörer standen zur Verfügung. Die Reporter von zwei lokalen Tageszeitungen waren anwesend.

Bei dieser Sachlage besteht nicht die Besorgnis, daß beliebige Unbeteiligte wegen Fehlens eines besonderen schriftlichen Hinweises nicht ohne große Mühe in den (dem Publikumsverkehr ohnehin eröffneten) Verhandlungsraum gelangen und als Zuhörer der Vernehmung der Zeugin folgen konnten, wenn sie es wünschten. Der Grundsatz der Öffentlichkeit gebietet nicht, daß jedermann aus dem Publikum weiß, wann und wo ein erkennendes Gericht eine Hauptverhandlung abhält. Es reicht vielmehr aus, daß jedermann die Möglichkeit hat, sich ohne besondere Schwierigkeit davon Kenntnis zu verschaffen, und daß der Zutritt im Rahmen der tatsächlichen Gegebenheiten eröffnet ist (BGHSt 21, 72, 73; BGH, Urt. vom 10. Juni 1975 - 1 StR 184/75 -; BayObLG GA 1970, 242; OLG Hamm NJW 1976 S. 122 Nr. 23; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. GVG § 169 Anm. 3).

3.

Zur Begründung ihrer Rüge, das Tatgericht habe gegen die Vorschrift des § 52 StPO verstoßen, beruft sich die Revision auf folgende Tatsachen:

Die Verlobte des Angeklagten wurde am 22. November 1974 vom Ermittlungsrichter vernommen. Das Protokoll über diese Vernehmung weist nicht aus, daß die Zeugin über ihr Aussageverweigerungsrecht belehrt worden ist. In der Hauptverhandlung verweigerte die Verlobte des Angeklagten das Zeugnis. Das Schwurgericht hat den Ermittlungsrichter über den Inhalt dessen, was sie ihm bekundet hatte, gehört. Er sagte auch aus und beschwor, er habe die Verlobte des Angeklagten vor der Vernehmung zur Sache darüber belehrt, daß sie berechtigt sei, das Zeugnis zu verweigern. Aus Versehen sei die Tatsache der Belehrung im Protokoll nicht vermerkt worden (UA S. 8). Das Tatgericht stützte das Ergebnis der Beweisaufnahme auch auf die ihm durch den Ermittlungsrichter mitgeteilten Bekundungen der Verlobten des Angeklagten im Ermittlungsverfahren.

Die Revision hält das für unzulässig. Die Vorschrift des § 274 StPO gelte auch für das nach § 168 a StPO (§§ 168, 188 StPO a.F.) aufgenommene Protokoll. Das ergebe sich schon daraus, daß § 168 a Abs. 2 StPO vorschreibe, die Niederschrift müsse ersehen lassen, ob die wesentlichen Förmlichkeiten des Verfahrens beobachtet sind. Infolgedessen hätte das Schwurgericht davon ausgehen müssen, daß die Verlobte des Angeklagten vom Ermittlungsrichter nicht belehrt worden ist. Er hätte dann aber über den Inhalt ihrer Aussage nicht vernommen werden dürfen.

Auch diese Rüge hat keinen Erfolg.

a)

Das Reichsgericht hat allerdings angenommen, daß "der Grund, auf welchem die in § 274 StPO enthaltene gesetzliche Disposition beruht", auch auf Protokolle über Untersuchungshandlungen des Vorverfahrens "paßt". Infolgedessen "erleide der Grundsatz des § 274 StPOanaloge Anwendung". Auch die Förmlichkeiten des Vorverfahrens könnten nur durch die hierüber aufgenommenen Protokolle erwiesen werden. Der Gegenbeweis sei ausgeschlossen (RGRspr 5, 266, 268). In einer späteren Entscheidung ist diese Auffassung auf das Protokoll des beauftragten Richters erstreckt worden (RGSt 55, 1, 5). Ein Teil des Schrifttums hat die Ansicht des Reichsgerichts übernommen (vgl. KMR 6. Aufl. § 188 Anm. 5; Kohlhaas in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 188 Anm. 10).

b)

Der Senat teilt sie nicht.

Zwar steht der vom Reichsgericht praktizierten Gesetzesanalogie nicht schon der eindeutige Wortlaut der Vorschrift des § 274 StPO ("die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden") zwingend entgegen. Aber Sinn und Zweck der formellen Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls erweisen nicht die Ausdehnung ihres Geltungsbereichs, sondern den der engen Fassung des Gesetzes Rechnung tragenden Umkehrschluß als begründet.

aa)

Der Gesetzgeber der StPO hat die Bedeutung der nicht widerlegbaren Beweisvermutung, die § 274 StPO aufstellt, darin gesehen, daß sie "dem Beweis der dem Verfahren erster Instanz angehörigen Vorgänge" diene, also Grundlage der revisionsgerichtlichen Überprüfung sei (vgl. Hahn, Materialien zur StPO S. 256/257). In Übereinstimmung damit vertreten Rechtsprechung und Literatur die Auffassung, daß das Hauptverhandlungsprotokoll seine formelle Beweiskraft lediglich im anhängigen Verfahren für das Gericht höherer Instanz entfaltet, wenn zur Entscheidung über die Gesetzmäßigkeit des bisherigen Verfahrens die Beobachtung der für die Hauptverhandlung des unteren Gerichts vorgeschriebenen Förmlichkeiten nachzuprüfen ist (vgl. RGSt 32, 277, 279; 58, 59; 59, 13, 19; BGHSt 2, 125, 126, 128; BGH NJW 1963, 1060, 1062; BGH, Urteile vom 12. Mai 1959 - 1 StR 145/59 - und vom 29. Februar 1968 - 1 StR 615/67 -; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg a.a.O. § 274 Anm. 3 a; Henkel, Strafverfahrensrecht 2. Aufl. § 94 II; Kleinknecht, StPO 32. Aufl. § 274 Anm. 1; Peters, Strafprozeß 2. Aufl. § 22 II 3 a; Eb. Schmidt, Lehrkomm. StPO II § 274 Erl. 16).

Die schon in den Motiven zur StPO dargelegten Gründe für die Kontrollfunktion (vgl. zu diesem Begriff Ott, Die Berichtigung des Hauptverhandlungsprotokolls im Strafverfahren und das Verbot der Rügeverkümmerung - Göttinger Dissertation - S. 5 mit Nachweisen) des Hauptverhandlungsprotokolls faßt Eberhard Schmidt (a.a.O. Erl. 14) treffend in folgendem Satz zusammen: "Die Revisionsgerichte bedürfen gegenüber prozessualen Revisionsrügen einer einfachen und sicheren Feststellungsmöglichkeit, die bezüglich der in der Hauptverhandlung zu beachtenden Förmlichkeiten ohne sonst (möglicherweise) sehr schwierige (oder zeitraubende) Untersuchungen nur durch das Protokoll gewährleistet ist."

Die formelle Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls beruht also auf "prozeßpolitischen Erwägungen, die aufs engste mit der Gestaltung des Revisionsverfahrens zusammenhängen" (OGHSt 1, 277, 279). Aus diesen Erwägungen läßt das Gesetz den Grundsatz der freien Beweisermittlung und Beweiswürdigung zurücktreten und ordnet an, daß der aus dem Hauptverhandlungsprotokoll zu ersehende Sachverhalt als wahr gilt, auch wenn etwas anderes bewiesen werden könnte.

bb)

Für das Tatgericht geht es um die Gesetzmäßigkeit des eigenen Prozedierens. Diese Aufgabe verlangt und die Gestaltung des tatrichterlichen Verfahrens ermöglicht, daß der Grundsatz der freien Beweisermittlung und Beweiswürdigung uneingeschränkt auch dann gilt, wenn die Gesetzmäßigkeit einer Prozeßhandlung des Gerichts davon abhängt, ob bei einer richterlichen Vernehmung außerhalb der Hauptverhandlung die wesentlichen Förmlichkeiten (z.B. die Belehrungsgebote der §§ 52 Abs. 3, 63 StPO) beachtet worden sind. Das besagt nichts für und gegen die Beweiskraft, die das Protokoll über eine solche Vernehmung im Einzelfall auf Grund freier Beweiswürdigung erlangt (vgl. dazu Eb. Schmidt a.a.O. § 188 Erl. 13). Formelle Beweiskraft kann ihm nicht beigelegt werden, weil das Gesetz lediglich die Garantiefunktion (vgl. zu diesem Begriff Ott a.a.O.) der Protokolle über Untersuchungshandlungen außerhalb der Hauptverhandlung in § 168 a Abs. 2 StPO (§ 188 Abs. 2 StPO a.F.) zum Ausdruck bringt und die Erstreckung der Kontrollfunktion der Hauptverhandlungsprotokolle im Wege der Analogie daran scheitert, daß die "ziemlich außergewöhnliche Bestimmung des § 274 StPO" (Eb. Schmidt a.a.O.) eine nur auf das Revisionsverfahren abzielende Regelung trifft, für deren Motive sich im tatrichterlichen Verfahren nichts Vergleichbares findet.

cc)

Demnach hat das Schwurgericht das Gesetz nicht verletzt. Es durfte dem Protokoll des Ermittlungsrichters keine formelle Beweiskraft beimessen (so auch Kleinknecht a.a.O. § 168 a Anm. 1 und Eb. Schmidt a.a.O.). Das Schwurgericht war vielmehr berechtigt und verpflichtet (vgl. § 244 Abs. 2 StPO), im Wege der Vernehmung des Ermittlungsrichters zu klären, ob er die Verlobte des Angeklagten nach § 52 Abs. 3 StPO belehrte und ihn über ihre Aussage zu vernehmen, wenn es auf Grund seiner Bekundungen die Überzeugung gewann, daß er das Belehrungsgebot beachtete. Das war der Fall. Ein Fehler in der Beweiswürdigung des Tatgerichts ist nicht zu ersehen. Der Senat ist infolgedessen an sie gebunden.

II.

Sachrüge:

Die umfassende Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat nichts ergeben, was den Schuldspruch und die Strafzumessungserwägungen als rechtsfehlerhaft erscheinen ließe.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.