Bundesgerichtshof
Urt. v. 25.10.1989, Az.: VIII ZR 345/88
„Heizgeräte-Vertrieb“

I. Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit den Parteien davon aus, daß der Beklagte wettbewerbswidrig im Sinne von § 1 UWG handelt, wenn er Kunden über ein ihnen nach dem Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften zustehendes Widerrufsrecht nicht belehrt. Das ist zutreffend. Wer als gewerblicher Unternehmer die Verbraucher über ein Widerrufsrecht nicht oder unzutreffend belehrt, nutzt deren Unkenntnis aus und verschafft sich gegenüber Mitbewerbern, die ihrer Obliegenheit zu einer solchen Belehrung nachkommen, einen Wettbewerbsvorsprung dadurch, daß unzureichend belehrte Kunden von ihrem Widerrufsrecht aus Unkenntnis keinen Gebrauch machen und den Vertrag mit der Folge erfüllen, daß ihr Widerrufsrecht trotz fehlender oder unzutreffender Belehrung nach § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG erlischt (OLG Köln NJW 1987, 1205, 1207 [OLG Köln 19.12.1986 - 6 U 198/86]; OLG Karlsruhe VuR 1989, 114; OLG Frankfurt WM 1989, 897; für das Widerrufsrecht nach § 1 b Abs. 2 AbzG vgl. BGH Urteil vom 7. Mai 1986 - I ZR 95/84 = WM 1986, 1062 unter I 2 b und Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht 15. Aufl. § 1 UWG Rdnr. 21). Dafür ist unerheblich, ob § 2 HWiG eine Rechtspflicht zur Widerrufsbelehrung oder nur eine Obliegenheit begründet (ebenso z. B. Sack BB 1987, 1048, 1054).

II. Die vom Beklagten abgeschlossenen Rechtsgeschäfte sind Haustürgeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG. Das sehen auch die Parteien nicht anders. Ein Widerrufsrecht der Kunden entfällt deshalb nur, wenn die Vertragsverhandlungen auf vorherige Bestellung der Kunden (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG) geführt worden sind.

1. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt: Das Gesetz solle den Verbraucher insbesondere davor schützen, bei der Anbahnung von Vertragsverhandlungen überrumpelt und unter Beeinträchtigung seiner wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit zu unüberlegten Geschäftsabschlüssen gedrängt zu werden. Dieser Schutzzweck müsse auch bei der Auslegung der in § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG enthaltenen Ausschlußregelung für das Widerrufsrecht beachtet werden. Deshalb könne von einer vorherigen Bestellung nicht mehr gesprochen werden, wenn diese im Rahmen einer unverlangten oder zu anderen Zwecken erbetenen telefonischen Kontaktaufnahme zustande gekommen sei. Dahinstehen könne, wie das Telefongespräch im einzelnen ablaufe und ob der Kunde selbst die Einladung zu einem Hausbesuch ausspreche. Es bestehe in jedem Fall die Gefahr, daß sich der Kunde schon durch die persönliche Bemühung des Anrufers gedrängt sehe, ihn zu sich nach Hause zu bitten, und dann auf das Verkaufsgespräch weniger gut vorbereitet sei, als wenn sich der Wunsch dazu bei ihm selbständig entwickelt hätte. Daran änderte sich auch dann nichts, wenn der Kunde zuvor schon Werbematerial erhalten habe.

Die zum Vertragsabschluß führenden Hausbesuche seien deshalb durch die Anrufe der Mitarbeiter des Beklagten veranlaßt worden. Die Kunden hätten mittels der Werbeantwortkarten nur um Prospektmaterial gebeten, auch wenn sie »zwecks Rückruf« ihre Telefonnummer angegeben hätten. Sie hätten aber damit Anrufe nur insoweit erbeten, als es um Werbematerial habe gehen sollen. Das sei auch dann nicht anders, wenn in einem Teil der Antwortkarten davon die Rede sei, ein Prospekt werde »vorgelegt/zugesandt« oder »vorgelegt vom Energieberater«.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

a) In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum ist umstritten, ob eine das Widerrufsrecht ausschließende »vorhergehende Bestellung des Kunden« auch dann angenommen werden kann, wenn sie im Rahmen eines nicht vom Kunden veranlaßten Telefonanrufs des Gewerbetreibenden ausgesprochen wird (so z. B. LG Baden-Baden BB 1987, 106 m. zust. Anm. Ose; LG Mainz WM 1988, 1313 m. Anm. Knauth WuB IV E § 1 HWiG 5.88 und Teske EWiR § 1 HWiG 1/89, 73; LG Aachen BB 1988, 1143 m. zust. Anm. Gaul; ders. NJW 1987, 2852, 2854 und BB 1988, 1144, 1145), oder ob eine so zustande gekommene sogenannte »provozierte Bestellung« für die Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG außer Betracht zu bleiben hat (so die überwiegende Meinung, z. B. OLG Karlsruhe BB 1988, 1072; OLG Frankfurt, 2. Zivilsenat. NJW-RR 1989, 494 [OLG Frankfurt am Main 02.12.1988 - 2 U 138/88]; LG Bielefeld WM 1986, 1534 m. Anm. Knauth WuB IV E § 1 HWiG 1.88; LG Aachen NJW 1987, 1831 [LG Aachen 13.03.1987 - 5 S 23/87]; LG Aschaffenburg BB 1987, 1068; LG Tübingen NJW-RR 1988, 821 [LG Tübingen 06.11.1987 - 2 O 257/87]; MünchKomm/Ulmer 2. Aufl. HausTWG § 1 Rdnr. 46; ders. WRP 1986, 445, 451; Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl. HWiG Rdnr. 36; Palandt/Putzo, BGB 48. Aufl. Haus TWG § 1 Anm. 6 a; Teske NJW 1987, 1186 und ZIP 1989, 356, 357; Knauth WM 1986, 509, 514). Wäre die Frage im erstgenannten Sinne zu beantworten, so müßte eine beachtliche Bestellung erst recht bejaht werden, wenn zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Kunden bereits vor dem Telefonanruf - wie hier - ein gewisser Kontakt bestand. Der erkennende Senat, der bisher lediglich in anderem Zusammenhang ausgesprochen hat, daß nicht jede vorherige Absprache eines Hausbesuchs die Annahme eines typischen Haustürgeschäfts ausschließt (Senatsurteil vom 27. Januar 1988 - VIII ZR 155/87 = WM 1988, 624 unter I 2 d), entscheidet die eingangs gestellte Frage mit der herrschenden Ansicht im letzteren Sinne.

aa) Der Begriff der vorhergehenden Bestellung entstammt der Vorschrift des § 55 Abs. 1 GewO und dient dort der Abgrenzung des stehenden Gewerbes vom Reisegewerbe. Darüber hinaus hat die Auslegung dieses Begriffs Bedeutung im Bereich des Verbaucherschutzes gewonnen, seit der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (beginnend mit BGHZ 71, 358) unter Verstoß gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO abgeschlossene Darlehensverträge als nichtig gemäß § 134 BGB beurteilt. Der Gesetzgeber des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften ist davon ausgegangen, daß die gewerberechtliche Rechtsprechung und Literatur zu § 55 Abs. 1 GewO zur Auslegung des Begriffs der vorhergehenden Bestellung in § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG herangezogen werden könne (Begründung zum Gesetzentwurf des Bundesrates BT-Drucks. 10/2876 S. 12, abgedr. in ZIP 1985, 376, 381).

In Judikatur und Schrifttum zu § 55 GewO wird eine »provozierte« und damit unbeachtliche Bestellung angenommen, wenn zwar der äußere Tatbestand einer Einladung durch den Kunden vorliegt, dieser aber erst durch das unaufgeforderte Erscheinen des Gewerbetreibenden veranlaßt wurde (BGH Urteil vom 18. November 1982 - III ZR 61/81 = WM 1982, 1429 unter II 2 c bb; OLG Stuttgart ZIP 1984, 694; Landmann/Rohmer, GewO § 55 Rn. 28 m. w. Nachw.).

bb) Eine ähnliche restriktive Auslegung des Begriffs der vorhergehenden Bestellung ist auch im Rahmen des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG geboten. Sie muß sich am Schutzzweck dieses Gesetzes orientieren, das den Verbraucher vor der Beeinträchtigung seiner rechtlichen Entscheidungsfreiheit bei Haustürgeschäften durch Überrumpelung oder anderweitige unlautere Beeinflussung durch unseriöse Gewerbetreibende schützen soll (BT-Drucks. 10/2876 S. 6 = ZIP 1985, 376); eine die Widerrufsmöglichkeiten des Kunden allzu sehr einschränkende Interpretation wird diesem Gesetzeszweck nicht gerecht.

(alpha)) Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung (z. B. von Gilles NJW 1986, 1131, 1142 und Gaul NJW 1987, 2852, 2853) steht die Entstehungsgeschichte des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften einer Auslegung des Begriffs der vorhergehenden Bestellung nicht entgegen, wie sie dem erkennenden Senat angebracht erscheint. Zwar sah der erste Gesetzentwurf des Bundesrates (Beschluß vom 11. Juli 1975, BR-Drucks. 384/75) den Ausschluß des Widerrufsrechts für den Fall vor, daß die Vertragsverhandlungen »nur auf Veranlassung des Kunden geführt worden sind«, während in der Gesetz gewordenen Fassung allein von der »vorhergehende(n) Bestellung des Kunden« die Rede ist. Daß damit allgemein ein kundenfreundlicherer Gesetzesvorschlag zugunsten einer den Verbraucherschutz stärker einengenden Fassung aufgegeben worden sei, kann aber schon deswegen nicht angenommen werden, weil nach Ansicht des Rechtsausschusses des Bundesrates der Begriff der »Veranlassung« umfassender - mithin die Widerrufsmöglichkeiten des Kunden einschränkender - war als der einer »vorhergehenden Bestellung« (vgl. Niederschrift der Sitzung des Bundesrats-Rechtsausschusses - Unterausschuß - über die Sitzungen am 18., 19. und 20. Juni 1975, S. 64); dieser - gerade nicht »kundenfreundlichere« - Begriff hat indessen in das Gesetz keinen Eingang gefunden. Zumindest erlaubt die Gesetzesgeschichte keineswegs den Schluß, ein Widerruf sei dem Kunden stets auch dann verwehrt, wenn seine Bestellung durch telefonische Anfrage des Anbieters veranlaßt wurde.

(beta)) Bei einem am Schutzzweck des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften ausgerichteten Verständnis des Begriffs der vorhergehenden Bestellung kann das Widerrufsrecht des Kunden für den Fall nicht ausgeschlossen werden, daß dieser sich im Verlauf eines nicht von ihm veranlaßten Telefonanrufs des Gewerbetreibenden mit einem Hausbesuch einverstanden erklärt. Nur eine freie und Beeinflussungsmöglichkeiten durch die Gegenseite soweit wie möglich entzogene Entscheidung des Kunden rechtfertigt es, ihm die grundsätzlich bei Haustürgeschäften im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG gegebene Widerrufsmöglichkeit zu versagen. Bei einer unerbetenen und den Kunden unvorbereitet treffenden telefonischen Anfrage des Anbieters entsteht indessen für den Kunden - ähnlich wie bei einem nicht verabredeten Hausbesuch - eben die Lage, die das Gesetz zu seinem Schutz vermeiden will und die für den in Geschäftsdingen oft wenig erfahrenen Kunden die Gefahr der Überrumpelung durch die Überredungskünste des zumeist psychologisch geschulten und in solchen Situationen besonders geschickten Vertreters mit sich bringt (vgl. dazu BT-Drucks. 10/2876 S. 6 = ZIP 1985, 376, 377 und Senatsurteil vom 27. Januar 1988 aaO unter I 2 d).

Die Auffassung, das Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften schütze nur vor überraschenden Vertragsverhandlungen, nicht aber vor der überraschenden Verabredung eines Hausbesuchs (so die unter II 2 a zuerst Zitierten), unterschätzt diese Gefahren und verlegt den Schutzbereich des Gesetzes zu weit zurück. Wer die Bestellung zu einem Hausbesuch in einer Situation ausspricht, in der ihm eine Überrumpellung droht, für den ist auch die Freiheit der Entscheidung, sich auf die Führung von Vertragsverhandlungen in der einer isolierten und intensiven Kontaktaufnahme in besonderem Maße zugänglichen und für unlautere Machenschaften und Rechtsverstöße erfahrungsgemäß anfälligen Privatsphäre seiner Wohnung (dazu z. B. Gilles aaO 1133) einzulassen, typischerweise gefährdet. Dem läßt sich nicht entgegenhalten, dem Kunden sei es ein leichtes, einen Besuchswunsch bei dem Telefonanruf unmißverständlich abzulehnen (so aber z. B. LG Baden-Baden BB 1987, 1066), es stehe ihm ferner auch frei, eine einmal ausgesprochene Bestellung bis zu dem Besuchstermin wieder rückgängig zu machen (so Gaul BB 1988, 1144). Ersteres wird oft durch das Ungleichgewicht zwischen Anbieter und Kunden in Erfahrung und Geschick, derartige Gespräche zu führen, verhindert; letzterem kann - neben praktischen Schwierigkeiten der erneuten Kontaktaufnahme zum Vertreter - ein psychologisches Hemmnis des Kunden, der sich an seine einmal erklärte Bestellung gebunden fühlte, entgegenstehen.

(gamma)) In dem hier zunächst erörterten Fall einer unerbetenen telefonischen Anfrage des Gewerbetreibenden kommt hinzu, daß der Bundesgerichtshof ein derartiges Verhalten für wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG hält (dazu BGHZ 54, 188 und BGH Urteil vom 8. Juni 1989 - I ZR 178/87 = WM 1989, 1396) Eine durch wettbewerbswidrige Kontaktaufnahme herbeigeführte Bestellung ist in aller Regel nicht geeignet, die Rechtsfolge des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG herbeizuführen, ohne daß allerdings nach Auffassung des Senats der Wettbewerbsverstoß das entscheidende und unabdingbare Kriterium wäre, das die Unbeachtlichkeit einer Bestellung zur Folge hat (insofern wohl anders Löwe BB 1986, 821, 826 f.; Gilles aaO 1142).

(delta)) Entgegen der Auffassung der Revision ändert an dieser Beurteilung nichts, daß nach der vom Berufungsgericht offengelassenen und daher zugunsten der Revision zu unterstellenden Behauptung des Beklagten dessen Mitarbeiter auf ihre Absicht, im Verlauf des Hausbesuchs ein Verkaufsgespräch zu führen, bei dem Telefongespräch hingewiesen und die Kunden von sich aus die Einladung ausgesprochen haben. Der Hinweis auf den Zweck des Hausbesuchs, in mündliche Vertragsverhandlungen einzutreten, ist nach dem Wortlaut und Sinn des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HWiG zwar unerläßlich, um eine beachtliche »vorhergehende Bestellung« bejahen zu können, so daß eine Einladung zur allgemeinen Informationserteilung oder zur Warenpräsentation nicht ausreicht (z. B. OLG Köln WM 1988, 1605 m. Anm. Ringeisen WuB IV E § 1 HWiG 1.89; OLG Bamberg BB 1988, 1073; OLG Karlsruhe BB 1988, 1072; OLG Frankfurt, 7. Zivilsenat, WM 1989, 1184; AG Köln NJW 1987, 2880 [AG Köln 27.04.1987 - 122 C 42/87]; vgl. auch Senatsurteil vom 27. Januar 1988 aaO unter I 1 und I 2 d); ein solcher Hinweis reicht andererseits für sich genommen nicht aus, die Entstehung der oben (II 2 a bb (beta)) näher beschriebenen Gefahrensituation zu verhindern. Darauf, ob der Kunde sich mit einem Hausbesuch auf Nachfrage des Vertreters einverstanden erklärt oder eine Einladung »von sich aus« ausspricht, kommt es nicht an: Einerseits kann eine »Bestellung« durchaus auch in der Bejahung einer darauf abzielenden Anfrage liegen; der Umstand andererseits, daß der Kunde ohne vorher ausdrücklich geäußerten Wunsch zum Hausbesuch bittet, genügt allein - ohne Rücksicht auf die Art und Weise des Zustandekommens des Gesprächs - schon deshalb nicht, weil es einem gewandten Anbieter unschwer möglich sein wird, dem Kunden die Bestellung »in den Mund« zu legen, ohne daß damit dessen Schutzbedürftigkeit gemindert wäre.

b) Aus alledem folgt allerdings nicht, daß die »Initiative« zu der Bestellung stets von dem Kunden ausgehen muß und daß eine im Rechtssinne beachtliche Einladung nie im Rahmen eines vom Gewerbetreibenden ausgehenden Telefongesprächs erklärt werden kann. Entscheidend muß sein, wie es zu der Absprache des Hausbesuchs gekommen ist. Hat etwa der Anbieter bei einem vorangegangenen Kontakt einen Anruf in einer Weise angekündigt oder hat sich der Kunde, z. B. auf einer Werbeantwortkarte (dazu vgl. BT-Drucks. 10/2876 S. 12 = ZIP 1985, 376, 381), mit einem Rückruf in einer Weise einverstanden erklärt, die klarstellt, daß ein Hausbesuch, bei dem Vertragsverhandlungen geführt werden, verabredet werden soll, so wird eine Überrumpelung des Kunden durch das sodann erfolgende Telefonat fernliegen (z. B. Ringeisen aaO). Einer abschließenden Entscheidung derartiger Fälle bedarf es ebensowenig wie einer Stellungnahme zu weiteren denkbaren Sachverhaltsgestaltungen. Denn hier steht fest, daß das Maß an zusätzlichem vorherigem Kontakt, das über den Fall des unerbetenen Anrufs des Anbieters hinausgeht, nicht geeignet ist, aus der unbeachtlichen Bestellung eine beachtliche zu machen.

aa) Für die auf der Werbeantwortkarte enthaltene Anforderung von Informationsmaterial liegt das auf der Hand (zutreffend z. B. AG Michelstadt NJW-RR 1987, 1461 [AG Michelstadt 04.08.1987 - 21 C 162/87]; Reifner VuR 1989, 63, 67). Ein derartiger Informationswunsch läßt den Kunden keinesfall erwarten, daß ein Vertreter zwecks Verabredung eines Hausbesuchs anruft. Dabei ist ohne Bedeutung, daß in den vom Beklagten verwendeten Antwortkarten nicht nur von der Zusendung von Katalogen durch die Post, sondern alternativ auch von einer »Vorlage« oder einer »Vorlage vom Energieberater« die Rede ist. Selbst im letztgenannten Fall rechnet der Kunde - allenfalls - mit einem Beratungsgespräch (vgl. z. B. auch LG Dortmund NJW-RR 1988, 316 [LG Dortmund 03.09.1987 - 17 S 161/87]), nicht aber mit einem Hausbesuch (zum ähnlichen Fall eines Hausbesuchs auf die Bitte um Warenpräsentation hin vgl. BGH Urteil vom 4. Juni 1975 - I ZR 58/74 = GRUR 1976, 32 = LM Nr. 282 zu § 1 UWG unter III) oder auch nur mit einem Anruf, der der Vereinbarung eines Hausbesuchs zur Führung von Vertragsverhandlungen dienen soll.

bb) Schließlich führt auch der Eintrag des Kunden in die Spalte »Telefonnummer zwecks Rückruf angeben« zu keiner anderen Beurteilung (ebenso z. B. OLG Köln WM 1988, 1605 m. Anm. Ringeisen WuB IV E § 1 HWiG 1.89; LG Stuttgart VuR 1989, 84; AG Franfurt VuR 1989, 83; a. A. OLG Frankfurt, 7. Zivilsenat, WM 1989, 1184). Das Berufungsgericht hebt zutreffend hervor, daß der Kunde die Angabe der Rufnummer mit dem Wunsch nach Informationsmaterial im Zusammenhang bringen wird. Er mag deshalb mit einem auf sein Informationsbedürfnis abzielenden Anruf - etwa zur Spezifizierung der zu übersendenden Prospekte - oder auch mit einer Nachfrage rechnen, ob er das Material erhalten habe und an den Produkten des Beklagten noch interessiert sei. Einen Hinweis darauf, daß ohne weitere Initiative des Kunden die telefonische Vereinbarung eines Hausbesuchs zu Verkaufsgesprächen beabsichtigt ist, lassen die Antwortkarten des Beklagten jedenfalls vermissen. Er kann insbesondere nicht darin gesehen werden, daß im Zusammenhang mit dem Prospektmaterial auf einem Teil der Antwortkarte von Preisangaben die Rede ist. Der insoweit überraschend angerufene Verbraucher wird sich - in dem Bewußtsein, mit seiner Anforderung des Prospektmaterials den Anlaß für den Anruf gegeben zu haben - dem Gespräch möglicherweise sogar weniger leicht entziehen können, als wenn es an jeder vorherigen Kontaktaufnahme gefehlt hat (dazu oben II 2 a).

c) Zu Unrecht meint die Revision, die Verneinung einer beachtlichen Bestellung des Kunden im hier gegebenen Fall stehe mit der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in Widerspruch. Zur Vereinbarung eines Besuchstermins durch einen unverlangten Telefonanruf hat der III. Zivilsenat. im Rahmen des § 55 Abs. 1 GewO entschieden, daß ein derartiger Anruf je nach den Umständen des Einzelfalles als wirksame »vorhergehende Bestellung« oder als Beginn einer verbotenen Überrumpelung zu beurteilen sein könne (BGH Urteile vom 6. Oktober 1988 - III ZR 94/87 = WM 1989, 4 unter II 2 b und c m. Anm. Teske ZIP 1989, 356 und Koller EWiR § 1 HWiG 2/89, 177 und vom 15. Juni 1989 - III ZR 9/88 = WM 1989, 1083, 1084 unter 1 a m. Anm. Leinweber EWiR § 134 BGB 2/89, 963). In dem der Entscheidung vom 6. Oktober 1988 zugrundeliegenden Sachverhalt - in dem Urteil vom 15. Juni 1989 ist eine beachtliche vorhergehende Bestellung trotz vorheriger schriftlicher Kontaktaufnahme durch die angerufene Kundin gerade verneint worden - lagen wesentliche Umstände anders als hier: Dort hatte sich der Kunde an einen Kreditvermittler zwecks Aufstockung eines bereits bestehenden Bankkredits gewandt, der Vermittler hatte nach Ablehnung durch die darlehensgebende Bank ein anderes Kreditinstitut informiert, dessen Mitarbeiter den Kunden anrief und einen Hausbesuch vereinbarte. Durfte der Vermittler, wie der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs angenommen hat, davon ausgehen, daß der Kunde auch Interesse an einer anderweitigen Kreditgewährung und einer auf sie abzielenden Kontaktaufnahme hatte, so verhält sich dies anders als in dem hier zu beurteilenden Fall, in dem der Verbraucher nur seinen Wunsch nach Zuleitung von schriftlichem Informationsmaterial bekundet hat.