Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.12.1988, Az.: IX ZR 50/88

1. Nach der nicht näher erläuterten, von der Revision hingenommenen Auffassung des Berufungsgerichts hat die Firma F. am 19. Februar 1981, ohne daß § 138 BGB verletzt ist, also wirksam die künftigen Ansprüche aus dem Verkauf von Möbeln an die Klägerin zur Sicherung der von dieser gewährten Kredite abgetreten.

2. Nach der herrschenden Meinung, die sich auf RGZ 11, 49 beruft, muß dann, wenn der Konkursverwalter nach § 17 KO die Erfüllung eines vom Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung abgeschlossenen, beiderseits nicht erfüllten Vertrags wählt und die verkaufte Sache aus der Konkursmasse an den Käufer liefert, dieser grundsätzlich den Kaufpreis an den Gläubiger zahlen, der die Kaufpreisforderung vor Konkurseröffnung gepfändet hat, oder an den Zessionar, dem der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung seinen Kaufpreisanspruch zur Sicherung von Forderungen des Zessionars abgetreten hat. Danach dürfte der Konkursverwalter die Kaufpreisforderung nicht zur Masse ziehen, vielmehr stünde dem Pfandgläubiger oder Sicherungszessionar ein Absonderungsrecht an der Kaufpreisforderung zu (vgl. OLG Hamm ZIP 1985, 298; Kuhn/Uhlenbruck, KO 10. Aufl. § 17 Rdnr. 34; Kilger, KO 15. Aufl. § 17 Anm. 4 b; Jäger/Henckel, KO 9. Aufl. § 17 Rdnr. 145; Scholz/Lwowski, Kreditsicherung 6. Aufl. Rdnr. 788, Fußn. 36). Das Reichsgericht hatte dagegen, wie die Revision zutreffend hervorhebt, schon in seiner Entscheidung RGZ 11, 136 in einem Falle, in dem der spätere Gemeinschuldner den Käufer angewiesen hatte, das Kaufgeld für die noch zu liefernden Waren für Rechnung des Verkäufers an einen Dritten zu zahlen, und der Angewiesene die Anweisung vor Konkurseröffnung angenommen hatte, dem Konkursverwalter, der die Waren gemäß § 17 KO geliefert hatte, das Recht eingeräumt, den Kaufpreis vom Käufer und Angewiesenen einzuziehen. Die Anweisung und ihre Annahme könnten keine Wirkungen auf solche Kaufpreisforderungen ausüben, die erst nach Konkurseröffnung aufgrund einer Entscheidung des Konkursverwalters nach § 17 KO erfüllt und dadurch - statt der Konkursforderung auf Ersatz des Interesses - erst begründet worden seien. Dem hat Henckel (aaO § 17 Rdnr. 146; § 8 Rdnr. 17, 20) unter Hinweis auf die abstrakte Natur der Anweisung widersprochen und dem Konkursverwalter sogar die Berufung auf Bereicherung verwehrt, wenn er aus Mitteln der Masse den Anspruch des Angewiesenen gemäß § 17 KO erfüllt hat. Andererseits vertritt Henckel (aaO § 17 Rdnr. 145) im Anschluß an RGZ 63, 361 die Auffassung, daß in den Fällen der Abtretung oder Pfändung einer Kaufpreisforderung des späteren Gemeinschuldners aus einem vor Konkurseröffnung nicht erfüllten Vertrag dem Konkursverwalter, der aus der Masse die Kaufsache liefert, ein Bereicherungsanspruch gegen den Pfändungsgläubiger oder Zessionar zustehe, soweit aufgrund jener Leistung nunmehr der Wert des Kaufpreisanspruchs den Wert der Konkursquote übersteige, die der Pfändungsgläubiger (oder Zessionar) im Falle der Ablehnung der Erfüllung durch den Konkursverwalter hätte verlangen können; denn der Pfändungspfandgläubiger oder Zessionar habe kein Recht, über den Wert des abgetretenen Anspruchs oder des Pfändungspfandrechts bei Konkurseröffnung und über die Konkursquote hinaus Deckung zu verlangen. Aus diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht seine Meinung hergeleitet, der Beklagte hätte den Gewinn aus den von ihm erfüllten Kaufverträgen an die Klägerin als Zessionarin der Kaufpreisforderungen abführen müssen.

a) Selbst wenn man dem rechtlichen Ansatz des Berufungsgerichts folgen wollte, begegnete sein Urteil Bedenken. Denn der Vorderrichter hat nichts dafür dargelegt und aus dem Vortrag der Parteien ist auch nicht ersichtlich, daß die vom Beklagten nach Konkurseröffnung erfüllten Möbelverkäufe Gewinne abgeworfen haben. Die Tatsache, daß seit Mai 1982, also schon sieben Monate nach Konkurseröffnung, die Masse unzulänglich geworden war, spricht dafür, daß der Aufwand an Massemitteln in dieser Zeit höher war, als die Einnahmen, die zur Befriedigung der Massegläubiger und Konkursgläubiger dienen sollten. Zudem hat die Klägerin unstreitig 110 144,22 DM eingezogen und daneben 178 107,02 DM erhalten, die sie auf ihren Anspruch auf den »Gewinn« anrechnen müßte. Dafür, daß ein höherer Gewinn erzielt worden sei, fehlt ein Anhalt im Vortrag der Parteien. Mithin besteht keine, geschweige denn eine hohe Wahrscheinlichkeit (vgl. BGHZ 53, 17, 23), daß die Klägerin einen noch nicht erfüllten Anspruch gegen die Masse, nämlich auf Auskehrung eines 110 144,22 DM + 178 107,02 DM übersteigenden Gewinns aus den vom Konkursverwalter nach § 17 KO erfüllten Verkäufen haben könne.

b) Dementsprechend ist keine Wahrscheinlichkeit dafür erkennbar, daß dann, wenn der Beklagte als Konkursverwalter von der Klägerin die Bereicherung herausverlangen könnte, die sich in der Erhöhung des Wertes der Kaufpreisforderungen durch seine Leistungen ausdrückt (vgl. Henckel aaO), ein Anspruch der Klägerin noch bestünde. Das gilt um so mehr, als eine Einzelbetrachtung und Wertung der mehr als 500 Verkäufe unmöglich erscheint und darüber hinaus feststeht, daß die Einziehung der Kaufpreisforderungen zur Masse den Eintritt ihrer Unzulänglichkeit innerhalb von sieben Monaten nicht aufgehalten hat. Ob deshalb auch ohne entsprechende Revisionsrüge das Grundurteil hätte aufgehoben werden müssen, bedarf hier jedoch keiner Entscheidung.

c) Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, sprechen gegen diese Lösungsversuche die kostenträchtigen Schwierigkeiten der Ermittlung des Überschusses, die das Berufungsgericht dem Landgericht überlassen will. Zudem würde ein erfahrener Konkursverwalter Verträge nicht mehr aus der Masse erfüllen, sofern die dem Gemeinschuldner gebührende Gegenleistung (Kaufpreis) oder auch nur ihr »Mehrwert« einem Zessionar zuflösse. Er würde vielmehr die Erfüllung ablehnen und den zur Masse gehörenden Gegenstand anderweitig verwerten, um die so erzielte Einnahme ohne Abzug der Masse einverleiben zu können. Er würde das auch dann tun und damit betriebswirtschaftliche Grundsätze außer acht lassen, wenn in dem Vertrag, dessen Erfüllung er hätte wählen können, eine weit höhere Gegenleistung als die von ihm nach Konkurseröffnung noch zu erzielende vereinbart war.

3. Nicht nur um diese Nachteile zu vermeiden, sondern vor allem aus konkursrechtlichen Erwägungen sieht sich der Senat veranlaßt, den seit RGZ 11, 49 vorherrschenden Ansichten nicht zu folgen.

Hat der spätere Gemeinschuldner künftige Kaufpreisforderungen gegen seine Kunden in einem den Anforderungen an die Bestimmtheit genügenden Vertrag (vgl. BGHZ 7, 365, 367 ff.) seinem Kreditgeber abgetreten, so erwirbt der Zessionar die künftigen Ansprüche mit ihrer Entstehung, also mit dem Abschluß der Verträge, die den Anspruch des Gemeinschuldners auf den Kaufpreis oder die Vergütung begründen (BGHZ 32, 367, 369 ff.), auch wenn die gegenseitigen Forderungen erst später fällig werden.

Entsteht in diesem Sinne der zuvor wirksam abgetretene künftige Anspruch nach Konkurseröffnung, so erwirbt der Zessionar den Anspruch auf den Kaufpreis oder die Vergütung gemäß § 15 KO nicht (BGH Urt. vom 5. Januar 1955 - IV ZR 154/55, NJW 1955, 544 [BGH 05.01.1955 - IV ZR 154/54]; vgl. auch Jäger/Henckel aaO § 15 Nr. 44; Kuhn/Uhlenbruck aaO § 15 Rdnr. 9; Kilger aaO § 15 Anm. 4). Die folgerichtige Anwendung des § 15 KO in den Fällen des § 17 KO führt entgegen der herrschenden Meinung dazu, daß der Zessionar auch dann, wenn der abgetretene Anspruch vor Konkurseröffnung durch den Abschluß des Vertrags zwischen dem späteren Gemeinschuldner und seinem Kunden entstanden, der Vertrag aber beiderseitig noch nicht erfüllt war, nur die Rechte erwirbt, die dem Gemeinschuldner im Zeitpunkt der Konkurseröffnung ohne die Abtretung zugestanden hätten:

a) Ist ein vor Konkurseröffnung geschlossener Vertrag weder vom Gemeinschuldner noch von seinem Vertragspartner erfüllt, fällt der ursprüngliche Erfüllungsanspruch mit der Konkurseröffnung weg (Senatsurt. vom 11. Februar 1988 BGHZ 103, 249 [BGH 11.02.1988 - III ZR 221/86]). Der Vertragspartner des Gemeinschuldners kann die von diesem zugesagte Lieferung nicht mehr verlangen; der Konkursverwalter kann die Gegenleistung, den Kaufpreis oder die Vergütung, nicht fordern, wenn er nicht nach § 17 Abs. 1 KO den Vertrag erfüllt oder wenn die Erfüllung, weil er sie nicht verlangt, nämlich untätig bleibt, nach § 17 Abs. 2 KO als abgelehnt gilt. Durch die Konkurseröffnung ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Gemeinschuldner und seinem Vertragspartner umgestaltet; anstelle des gegenseitigen Schuldverhältnisses tritt, sofern der Konkursverwalter nicht die Erfüllung wählt, der einseitige Anspruch des Vertragsgegners des Gemeinschuldners auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der nach § 26 KO nur als Konkursforderung (§ 3 KO) geltend gemacht werden kann (BGHZ 68, 379, 380;  89, 189, 195;  96, 392, 394) [BGH 16.01.1986 - VII ZR 138/85]. Der an die Stelle des Gemeinschuldners getretene Konkursverwalter hat keinen Anspruch gegen den Vertragsgegner des Gemeinschuldners; der Erfüllungsanspruch ist erloschen (Senatsurt. vom 29. Januar 1987 - IX ZR 205/85, ZIP 1987, 304, 305). Danach steht auch dem Kreditgeber, dem der Gemeinschuldner seinen Anspruch auf den Kaufpreis oder die Vergütung aus dem vor Konkurseröffnung beiderseits nicht erfüllten Vertrag abgetreten hatte, kein solcher Anspruch gegen den Vertragspartner des Gemeinschuldners zu.

Entsprechend liegen die Dinge, wenn der gegenseitige Vertrag vor Konkurseröffnung vom Gemeinschuldner und von seinem Vertragspartner zum Teil erfüllt worden war und der Konkursverwalter nicht die Erfüllung wählt. Dieser kann nur dann etwas zur Masse zurückverlangen, wenn der Wert der vom Gemeinschuldner vor Eröffnung des Konkursverfahrens erbrachten Teilleistungen, die nur noch Rechnungsposten bei der Ermittlung des dem Vertragsgegner erwachsenen Schadens sind, den diesem durch die Erfüllungsverweigerung entstandenen Schaden übersteigt (Senatsurt. vom 29. Januar 1987 aaO m. w. Nachw.). Auf diesen Anspruch ist auch der Zessionar des Gemeinschuldners beschränkt, wenn der Konkursverwalter die Erfüllung nicht wählt; denn dann bleiben die gegenseitigen Erfüllungsansprüche erloschen (Senatsurt. vom 11. Februar 1988 aaO mit Anm. Grunsky WUB VI B § 17 KO 2.88; ablehnend Marotzke, Gegenseitige Verträge in Konkurs und Vergleich, 1985, S. 71 ff. u. 307 ff.; EWiR 1988, 285).

b) Allein die Willenserklärung des Konkursverwalters, nämlich die positive Erklärung nach § 17 KO, vor Konkurseröffnung geschlossene gegenseitige Verträge erfüllen zu wollen oder, was dem gleichsteht, Erfüllung zu verlangen, läßt den Anspruch des Vertragspartners des Gemeinschuldners gegen den Konkursverwalter auf Leistung aus der Masse (§ 59 Abs. 1 Nr. 2 KO) und den erloschenen Anspruch gegen den Vertragspartner auf die Gegenleistung wieder entstehen. Erst dann, wenn der Konkursverwalter Erfüllung verlangt hat, ist Raum für die Einrede des Vertragspartners des Gemeinschuldners, der Konkursverwalter habe den Vertrag noch nicht erfüllt (§§ 320, 321 BGB). Wenn aber die erloschenen Erfüllungsansprüche aus den gegenseitigen Verträgen erst durch die Willenserklärung des Konkursverwalters wieder entstehen können, gebührt der Anspruch auf die Leistung des Vertragsgegners der Masse, die der gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger dienen soll. An diesem erst nach der Konkurseröffnung wieder begründeten Anspruch kann der Zessionar des Gemeinschuldners gemäß § 15 Satz 1 KO keine Rechte mit Wirksamkeit gegenüber den Konkursgläubigern erwerben. Die vor Konkurseröffnung vereinbarte Abtretung kann sich auf den allein durch die Wahlerklärung des Konkursverwalters wieder auflebenden Anspruch nicht erstrecken. Der Wortlaut des § 17 KO, wonach statt des Gemeinschuldners der Konkursverwalter den Vertrag erfüllen und Erfüllung von dem anderen Teile verlangen kann, steht mit dieser Auffassung in Einklang.

c) Sie ist auch aus dem Sinn und Zweck der §§ 15, 17 KO gerechtfertigt.

aa) § 15 KO soll den Bestand der Masse, auch die vom Konkursverwalter nach Konkurseröffnung erlangten Rechte, vor dem Zugriff Dritter schützen, damit die Masse ungeschmälert zur Befriedigung der Konkursgläubiger zur Verfügung steht. Das Gegenteil würde erreicht, wenn der Konkursverwalter aufgrund der Tatsache, daß er Erfüllung verlangt, zwar aus der Masse an den Vertragspartner leisten müßte (§ 59 Abs. 1 Nr. 2 KO), dieser aber die Gegenleistung nicht an die Masse, sondern an einen Zessionar des Gemeinschuldners oder einen Gläubiger, der die Forderung des Gemeinschuldners vor Konkurseröffnung gepfändet hatte, abzuführen hätte. Dies würde einen Gläubiger, der sonst nur Konkursgläubiger ist, bevorzugen. Eine solche Rechtsfolge widerspräche dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger, die § 15 KO sichern soll.

bb) Unter anderem ist es Sinn des § 17 KO, bei einem gegenseitigen, von keiner Partei vollständig erfüllten Vertrag den Vertragsgegner des Gemeinschuldners davor zu schützen (BGHZ 68, 379, 383), daß er an die Masse leisten muß, dafür aber mit einer Konkursforderung abgespeist wird. Daraus kann gegen die hier vertretene Auffassung nichts hergeleitet werden. Aber der offensichtliche Zweck des § 17 KO, dem Konkursverwalter im Interesse der Masse durch die Erfüllung eines Vertrags den Anspruch auf die ihm vorteilhaft erscheinende Gegenleistung zu verschaffen, würde vereitelt, wenn der durch die Wahl der Erfüllung wieder entstehende Anspruch auf die Gegenleistung in der Person des Zessionars des Gemeinschuldners auflebte; dann würde durch die Leistung des Konkursverwalters entgegen seiner in § 17 KO vorausgesetzten Absicht die zur Befriedigung der Konkursgläubiger bestimmte Masse verkürzt. Das hat schon das Reichsgericht erkannt (RGZ 11, 136, 139). Angesichts der Freiheit des Konkursverwalters, den Vertrag unerfüllt zu lassen oder im Interesse der Masse Erfüllung zu fordern, darf seine Entschließung, ihn zu erfüllen, nicht statt des Vorteils für die Gläubigerschaft die Deckung eines Gläubigers bewirken, die der Gemeinschuldner für den Fall seiner Erfüllung gewollt haben würde. Mit der Konkurseröffnung ist die zu liefernde Ware wie der Liefervertrag der Verfügung des Gemeinschuldners entzogen und der Verfügung des Konkursverwalters im Interesse und zur Befriedigung der gesamten Gläubiger des Gemeinschuldners unterstellt. In der Entscheidung RGZ 63, 361, 363 hat das Reichsgericht erhebliche Zweifel bekundet, ob die vor Konkurseröffnung in eine Werklohnforderung des Gemeinschuldners ausgebrachte Pfändung im Falle des Erfüllungsverlangens des Konkursverwalters nach § 17 KO rechtliche Wirkung gegenüber der Masse haben könne. Es hat den Anspruch des Konkursverwalters auf die hinterlegte Gegenleistung des Drittschuldners schon deshalb bejaht und ein Recht des Pfändungsgläubigers verneint, weil feststand, daß die Aufwendungen der Masse höher waren als die Leistungen des Vertragspartners des Gemeinschuldners. Der erkennende Senat entscheidet danach zwar gegen die in RGZ 11, 49 dargelegte Rechtsansicht, aber im Einklang, zumindest nicht im Widerspruch zu später geäußerten Auffassungen des Reichsgerichts.

4. Nach alledem hat die Klägerin kein Absonderungsrecht an den mit der Konkurseröffnung erloschenen Kaufpreisansprüchen erworben, die zum Vorteil der Masse dadurch wieder entstanden sind, daß der Konkursverwalter die Erfüllung nach § 17 KO gewählt hat. Der Beklagte hat demnach durch die Einziehung der Kundenforderungen keine ihm gegenüber der Klägerin obliegenden konkursspezifischen Pflichten verletzt.