Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.07.1988, Az.: IX ZR 254/87

I., II.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, selbst wenn es sich bei der vom Kläger beanstandeten Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele, unterliege sie nach § 8 AGBG nicht der Inhaltskontrolle, weil sie keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung enthalte. Sie verweise lediglich auf § 19 Abs. 2 Satz 2 der Bundespflegesatzverordnung (BPflV), wonach ein rückwirkendes Inkrafttreten der Pflegesätze in Ausnahmefällen zulässig sei.

1.

Diese Überlegung ist im Ansatz zutreffend. Unter der Voraussetzung, daß § 19 Abs. 2 Satz 2 BPflV wirksam ist (s. dazu unten 2.), gibt Nr. 5 Abs. 4 der Aufnahmebedingungen lediglich den Inhalt der einschlägigen gesetzlichen Regelung wieder und stellt damit eine sogenannte deklaratorische Klausel dar, die der Inhaltskontrolle nicht unterliegt.

a)

Der zwischen Krankenhausträger und selbstzahlendem Patienten abgeschlossene Krankenhausaufnahmevertrag ist zwar ein Dienstvertrag, der dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist (vgl. BGHZ 2, 94, 96 [BGH 10.05.1951 - III ZR 102/50];  89, 250, 252). Die Parteien dieses Vertrages können jedoch die Höhe der Vergütung nicht frei vereinbaren. Die Höhe der vom Krankenhausbenutzer geschuldeten Vergütung wird aufgrund der öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Krankenhausfinanzierungsgesetzes (KHG) und der dazu erlassenen Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (Bundespflegesatzverordnung-BPflV) vom 21. August 1985 (BGBl. I S. 1666) festgelegt. Nach § 2 Nr. 4 KHG sind Pflegesätze die Entgelte der Benutzer oder ihrer Kostenträger für stationäre und teilstationäre Leistungen des Krankenhauses. Durch § 16 Nr. 1 KHG wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung Vorschriften über die Pflegesätze der Krankenhäuser zu erlassen. Die aufgrund dieser Ermächtigung erlassene Bundespflegesatzverordnung bestimmt in § 1 Abs. 1, daß die stationären und teilstationären Leistungen der Krankenhäuser nach dieser Verordnung vergütet werden. Nach § 9 Abs. 1 sind für allgemeine Krankenhausleistungen ausschließlich die Pflegesätze zu berechnen ohne Rücksicht darauf, wer zu ihrer Zahlung verpflichtet ist. Während nach der bis zum 31. Dezember 1985 geltenden Bundespflegesatzverordnung vom 25. April 1973 (BGBl. I S. 333) die Pflegesätze von der zuständigen Landesbehörde als Festpreise festgesetzt wurden (§ 16 Abs. 1 BPflV a. F.), werden die Pflegesätze jetzt zwischen dem Krankenhausträger und den Sozialleistungsträgern vereinbart; falls eine Vereinbarung nicht zustandekommt, setzt eine Schiedsstelle die Pflegesätze fest; die vereinbarten oder festgesetzten Pflegesätze bedürfen der behördlichen Genehmigung (§ 18 KHG; §§ 16 ff. BPflV). Nach § 19 Abs. 1 BPflV treten die Pflegesätze mangels abweichender Bestimmung am ersten Tag des auf die Genehmigung folgenden Monats in Kraft. Ein rückwirkendes Inkrafttreten der Pflegesätze ist nur in Ausnahmefällen zulässig (§ 19 Abs. 2 Satz 2 BPflV).

b)

Die aufgrund der Vorschriften des Krankenhausfinanzierungsgesetzes und der Bundespflegesatzverordnung ermittelten Krankenhauspflegesätze gelten unmittelbar für die Parteien des Krankenhausaufnahmevertrages, ohne daß es insoweit einer Einbeziehung in den Vertrag bedarf (so für die alte Bundespflegesatzverordnung BGHZ 73, 114, 117; OLG Koblenz AGBE I § 1 Nr. 8; OVG Lüneburg NJW 1978, 1211; Bunte JZ 1982, 279, 282 f.; a. A. LG Frankfurt NJW 1985, 686, 687; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 5. Aufl. Rdnr. 10; offen gelassen von BVerwG NJW 1980, 660 [BVerwG 21.06.1979 - 7 B 68/79]). Diese privatrechtsgestaltende Wirkung haben nicht nur die nach der früheren Bundespflegesatzverordnung von der Behörde festgesetzten, sondern auch die nach der jetzigen Bundespflegesatzverordnung von der Behörde genehmigten Pflegesätze. Das folgt aus den oben wiedergegebenen Bestimmungen des Krankenhausfinanzierungsgesetzes und der Bundespflegesatzverordnung, wonach die Pflegesätze die Entgelte für die Krankenhausleistungen darstellen, die allen Benutzern in Rechnung zu stellen sind. Daß das jetzige Verfahren zur Ermittlung der Pflegesätze an dieser Rechtslage nichts geändert hat, ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte des geltenden Pflegesatzverfahrens. Der Regierungsentwurf des Gesetzes zur Neuordnung der Krankenhausfinanzierung (BT-Drucks. 10/2095 vom 10. Oktober 1984, abgedruckt in Jung, Krankenhausfinanzierungsgesetz 2. Aufl. S. 81 ff.) hatte in § 18 Abs. 1 vorgesehen, daß die Pflegesätze »für alle Benutzer verbindlich« zwischen dem Krankenhausträger und den Sozialleistungsträgern vereinbart werden. Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens wurden die Worte »für alle Benutzer verbindlich« in Abs. 1 gestrichen und dafür in Abs. 5 das Erfordernis einer behördlichen Genehmigung der vereinbarten oder durch die Schiedsstelle festgesetzten Pflegesätze vorgesehen. Der Bericht des Abgeordneten Dr. Becker über die Beratungen in dem Bundestagsausschuß für Arbeit und Sozialordnung führt dazu aus: »Die Pflegesätze werden (von der weiteren Darstellung wird abgesehen) nicht bereits mit dem Abschluß der Pflegesatzvereinbarung für alle Benutzer unmittelbar verbindlich, sondern erst durch die Genehmigung der zuständigen Landesbehörde« (Jung aaO S. 165). Das zeigt, daß auch nach Auffassung der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten die Pflegesätze für die Parteien des Krankenhausaufnahmevertrages unmittelbar gelten sollen.

c)

Diese allgemeine Verbindlichkeit der Pflegesätze gilt nicht nur für die Zukunft. Wenn ein Pflegesatz zulässigerweise rückwirkend erhöht wird, so hat auch diese rückwirkende Festlegung des Pflegesatzes unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung (OLG Koblenz aaO; OVG Lüneburg aaO; Bunte aaO; Bölke/Robbers, Die stationäre Krankenhausbehandlung AI7.4). Es ist nicht möglich, nur der Festsetzung der Pflegesätze als solcher privatrechtsgestaltende Wirkung beizumessen, nicht dagegen der rückwirkenden Geltung von Pflegesatzerhöhungen (so allerdings Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz § 9 Rdnr. K 24; Soergel/Stein, BGB 11. Aufl. § 9 AGBG Rdnr. 85). Soweit die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eine Festlegung der Pflegesätze auch für die Vergangenheit zulassen, wirkt sich dies unmittelbar auf die privatrechtliche Rechtsbeziehung zwischen Krankenhaus und selbstzahlendem Benutzer aus. Eine Klausel in Allgemeinen Aufnahmebedingungen, die diese rückwirkende Geltung einer Pflegesatzerhöhung ausspricht, hat lediglich deklaratorische Bedeutung und unterliegt damit nach § 8 AGBG grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle.

2.

Eine deklaratorische Klausel ist der Inhaltskontrolle jedoch nur dann entzogen, wenn sie die Rechtslage zutreffend wiedergibt. Ist das nicht der Fall, handelt es sich in Wahrheit nicht um eine deklaratorische Klausel. Dann enthält die Klausel vielmehr eine Regelung, die von Rechtsvorschriften abweicht.

Im vorliegenden Fall gibt Nr. 5 Abs. 4 der Aufnahmebedingungen die Rechtslage nicht zutreffend wieder, weil die Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 BPflV, auf die die fragliche Klausel inhaltlich verweist, ihrerseits wegen Verstoßes gegen das Grundgesetz nichtig ist.

Über die Verfassungsmäßigkeit einer Rechtsverordnung kann der erkennende Senat in eigener Zuständigkeit befinden (BVerfGE 17, 208, 209 f. [BVerfG 04.02.1964 - 2 BvL 26/63];  48, 40, 44 f.). § 19 Abs. 2 Satz 2 BPflV entbehrt zwar nicht der nach Art. 80 Abs. 1 GG notwendigen Ermächtigung. Die Ermächtigung zum Erlaß rückwirkender Verordnungen muß nicht ausdrücklich erteilt werden. Es genügt, wenn sich die Ermächtigung dazu aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes ergibt (BVerfGE 45, 142, 163 f.). § 18 KHG, der das Pflegesatzverfahren näher regelt, bestimmt in Abs. 3 Satz 1: »Die Vereinbarung soll nur für zukünftige Zeiträume getroffen werden.« Darin kommt hinreichend deutlich zum Ausdruck, daß eine rückwirkende Festsetzung der Pflegesätze nicht ausgeschlossen ist.

Die Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 BPflV verstößt jedoch gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der seinerseits Ausfluß des Rechtsstaatsprinzips ist (Art. 20 Abs. 3 GG). Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung fordert, daß die Norm, die gegenüber dem Staatsbürger einen Eingriff ermöglicht, nach Inhalt, Gegenstand, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt ist, so daß der Eingriff meßbar und in gewissem Umfang für den Staatsbürger voraussehbar und berechenbar wird. Das Gesetz, worunter in diesem Zusammenhang das Gesetz im materiellen Sinn zu verstehen ist, also auch die Rechtsverordnung, muß die Tätigkeit der Verwaltung inhaltlich normieren und darf sich nicht darauf beschränken, allgemein gehaltene Grundsätze aufzustellen, und es damit dem Ermessen der Verwaltung überlassen, die Grenzen der Freiheit im einzelnen zu bestimmen (vgl. BVerfGE 8, 274, 325;  56, 1, 12; vgl. auch OVG Hamburg VerwRspr 3, 187, 201 ff.; Bay VerfGH VerwRspr 4, 129, 135 zur Nichtigkeit einer Rechtsverordnung bzw. einer Satzung).

Diesen Anforderungen wird § 19 Abs. 2 Satz 2 BPflV nicht gerecht. Das Krankenhausfinanzierungsgesetz enthält keine ins einzelne gehende Regelung darüber, unter welchen Voraussetzungen eine rückwirkende Erhöhung der Pflegesätze zulässig ist. Es bestimmt in § 18 Abs. 3 lediglich, daß die Vereinbarung über die Pflegesätze nur für zukünftige Zeiträume getroffen werden soll. Da das Gesetz die unter dem Gesichtspunkt der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung erforderliche nähere Umschreibung der Eingriffsvoraussetzungen nicht enthält, war es Aufgabe des Verordnungsgebers, diese ins einzelne gehende Regelung zu treffen. Statt dessen heißt es in § 19 Abs. 2 Satz 2 BPflV lediglich, daß ein rückwirkendes Inkrafttreten der Pflegesätze nur in Ausnahmefällen zulässig ist. Damit bleibt es dem Ermessen der Verwaltung überlassen, wann sie einen Ausnahmefall annimmt. Das ist mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht vereinbar. Eine rückwirkende Erhöhung des Pflegesatzes stellt einen erheblichen Eingriff in die Rechtssphäre des davon betroffenen Krankenhausbenutzers dar. Der einzelne hat grundsätzlich Anspruch darauf, daß ihm die öffentliche Hand nicht rückwirkend Leistungspflichten auferlegt. Auch der selbstzahlende Patient muß darauf vertrauen können, daß der Pflegesatz, der ihm zu Beginn einer Krankenhausbehandlung genannt wird, in aller Regel verbindlich bleibt und er nicht unter Umständen mehrere Monate nach Abschluß der Behandlung und nach Bezahlung der Krankenhausrechnung noch mit einer Nachforderung überzogen wird. Wenn der Gesetzgeber glaubt, aus Gründen des Gemeinwohls in Einzelfällen auf eine rückwirkende Erhöhung der Krankenhauspflegesätze nicht verzichten zu können, so muß er entweder im Gesetz selbst oder in der hierzu erlassenen Rechtsverordnung diese Einzelfälle tatbestandlich genau umreißen.

Eine nähere tatbestandliche Umschreibung der Voraussetzungen für eine rückwirkende Erhöhung der Pflegesätze wird auch vom Zweck des Krankenhausfinanzierungsgesetzes in seiner jetzigen Fassung gefordert. § 17 Abs. 1 KHG a. F. hatte bestimmt, daß die Pflegesätze die Selbstkosten des Krankenhauses decken müssen. Das hatte dazu geführt, daß sich die Höhe der Pflegesätze häufig an den in der Vergangenheit entstandenen Kosten orientierte, um die Deckung der tatsächlich entstandenen Kosten sicherzustellen. Bei diesem Verfahren fehlte jeder Anreiz für ein sparsames Wirtschaften. Im Interesse der Kostendämpfung sieht § 17 Abs. 1 KHG n. F. vor, daß die Pflegesätze auf der Grundlage der vorauskalkulierten Selbstkosten des Krankenhauses zu bemessen sind. Diesem Zweck dient auch § 18 Abs. 3 KHG n. F., wonach die Pflegesätze nur für zukünftige Zeiträume vereinbart werden sollen. Damit soll die Möglichkeit der nachträglichen Kostenerstattung, die sich als unwirtschaftlich und kostentreibend erwiesen hat, beseitigt werden (Begründung zum Regierungsentwurf zu § 18 Abs. 3 KHG, Jung aaO S. 105; vgl. hierzu auch Krauskopf/Feuerstein, Krankenhausfinanzierungsgesetz 2. Aufl. Anm. zu § 18 Abs. 3). Dieser erklärte Gesetzeszweck würde vereitelt, wenn es der Verwaltung überlassen bliebe, nach ihrem Ermessen einen Ausnahmefall im Sinne des § 19 Abs. 2 Satz 2 BPflV zu bejahen und eine rückwirkende Festsetzung von Pflegesätzen zuzulassen. Die Voraussetzungen, unter denen eine Rückwirkung zulässig sein soll, müssen vielmehr in der Bundespflegesatzverordnung im einzelnen normiert werden. Das ist nicht geschehen.

Da Nr. 5 Abs. 4 der Aufnahmebedingungen somit die Rechtslage nicht zutreffend wiedergibt, ist die Klausel nicht gem. § 8 AGBG der Inhaltskontrolle entzogen.

III.

Die Klausel verstößt gegen § 9 AGBG. Nach § 9 Abs. 1 AGBG sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die Bestimmung in Nr. 5 Abs. 4 der Aufnahmebedingungen der Beklagten ist zwar objektiv nicht geeignet, die Rechte des Krankenhausbenutzers zu verkürzen. Die Höhe der Vergütung der Krankenhausleistungen wird ausschließlich durch die Bestimmungen des Krankenhausfinanzierungsgesetzes und der Bundespflegesatzverordnung geregelt. Sie ist der Disposition der Parteien des Krankenhausaufnahmevertrages entzogen. Deshalb kann eine nach den Vorschriften der Bundespflegesatzverordnung unwirksame rückwirkende Erhöhung des Pflegesatzes nicht kraft Parteivereinbarung wirksam werden. Gleichwohl wird der Benutzer des Krankenhauses durch die beanstandete Klausel entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Denn die Klausel erweckt den Eindruck, als schulde der Benutzer allein aufgrund dieser Vertragsbestimmung auch einen rückwirkend erhöhten Pflegesatz. Damit kann sie den Patienten davon abhalten, die Unwirksamkeit einer aufgrund § 19 Abs. 2 Satz 2 BPflV rückwirkend genehmigten Pflegesatzerhöhung auf dem dafür vorgesehenen Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen.

Auch eine derartige scheinbare Bindung durch eine vermeintlich einschlägige Klausel kann eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners darstellen. Die daraus folgende Unwirksamkeit einer Klausel kann im Wege der Verbandsklage geltend gemacht werden. Denn der Rechtsverkehr soll auch von Scheinbindungen freigehalten werden, die jede rechtlich unwirksame oder unerhebliche Klausel tatsächlich herzustellen vermag (BGHZ 100, 157, 178 m. w. Nachw.).