Bundesgerichtshof
Beschl. v. 18.05.1988, Az.: 3 StR 71/88

Tenor:

Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 7. September 1987 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO), jedoch wird der vorletzte Satz der Urteilsformel wie folgt neu gefaßt:

Zu Lasten des Angeklagten B. wird der Verfall von 11.000 DM angeordnet. Ferner werden bei diesem Angeklagten in der Liste der angewendeten Vorschriften die §§ 33 BtMG und 74 c StGB durch § 73 StGB ersetzt.

Der Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten B., welcher sich trotz Verbüßung von fünf und acht Jahren Freiheitsstrafe im wesentlichen wegen unerlaubten Betäubungsmittelgroßhandels unmittelbar nach seiner Haftentlassung wiederum als Betäubungsmittelgroßhändler betätigte, gibt zu Bedenken keinen Anlaß. Mit Recht hat das Landgericht ausgeführt, daß der Sachverständige hinsichtlich des Begriffs "Hang zu erheblichen Straftaten" im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB "juristisch" falsch subsumiert hat (UA S. 127). Die Annahme einer Symptomtat aufgrund eines solchen Hanges ist nach der Rechtsprechung lediglich dann ausgeschlossen, "wenn eine äußere Tatsituation oder Augenblickserregung die Tat allein verursacht haben" (BGH MDR 1980, 326, 327). Danach schloß die Erwägung des Sachverständigen (der im übrigen alle Voraussetzungen bejaht hatte), eine Gewohnheitsbildung sei beim Angeklagten deshalb in Frage gestellt, weil die Taten möglicherweise durch den gewohnten Umgang mit dem alten Freundes- und Bekanntenkreis begünstigt worden seien (UA S. 123), rechtlich den "Hang" gerade nicht aus. Weil der Umstand rechtlich unerheblich war, war das Landgericht auch nicht im Sinne des § 244 Abs. 2 StPO gedrängt, den Sachverständigen zu veranlassen, die Feststellung in seine Beurteilung einzubeziehen, daß die abgeurteilte Tat nicht durch einen solchen Umgang begünstigt worden sei.

Sofern in dem Rechtsbegriff "Hang" überhaupt eine Tatsache zu sehen ist, hat das Landgericht ferner den Hilfsantrag des Angeklagten B. auf Einholen eines kriminologischen Sachverständigengutachtens, daß kein Hang zu erheblichen Straftaten bestehe, zutreffend mit der Begründung abgelehnt, durch das frühere Gutachten sei das Gegenteil der behaupteten Tatsache bereits erwiesen. Denn der psychiatrische Sachverständige hatte sich zu dem "Zustand des Angeklagten" (§ 246 a StPO) geäußert und die kriminologische Frage der Gefahr erheblicher Straftaten ausdrücklich bejaht (UA S. 125). Daß er aufgrund seiner rechtlich verfehlten Annahme, eine Hangbildung könne wegen schlechten Umgangs nicht bejaht werden, eine andere rechtliche Schlußfolgerung zog, steht dem Umstand nicht entgegen, daß das aufgrund des Gutachtens in tatsächlicher Hinsicht sachkundige Landgericht zum Ausdruck brachte, bei zutreffender rechtlicher Würdigung sei durch das frühere Gutachten das Gegenteil der behaupteten Tatsache bewiesen.

Die Einziehung der beim Angeklagten B. sichergestellten 11.000 DM nach § 74 c StGB als Wertersatz für Betäubungsmittel (§ 33 BtMG) ist zwar rechtsfehlerhaft, weil nicht festgestellt ist, daß die Betäubungsmittel dem Angeklagten gehörten oder zustanden (vgl. BGHSt 33, 233[BGH 11.06.1985 - 5 StR 275/85]). Der Senat kann aber den Verfall in Höhe des Betrages nach § 73 StGB anordnen, weil der Angeklagte Bührig nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe im Hinblick auf die Menge der Betäubungsmittel, mit denen er unerlaubt Handel getrieben hat, jedenfalls einen solchen Vermögensvorteil aus der Tat erlangt hat. Das gilt um so mehr, als schon die von ihm als Großhändler beziehende Zwischenhändlerin Gebauer in der Regel pro Kilogramm Haschisch mindestens 2.000 DM verdiente, mit Ausnahme der Fälle ihrer Großabnehmer, bei denen sie einen Gewinn von 1.000 DM pro Kilogramm erzielte (vgl. u.a. UA S. 102).

Bedeutungslos (vgl. UA S. 105/106) ist das vom Angeklagten S. mit den Hilfsanträgen unter Beweis gestellte Verständnis von den Begriffen "Speed", "Pulver" und "Schokolade", weil zwischen den Gesprächspartnern - und nur darauf kommt es an - klar war, daß mit diesen Begriffen verbotene Betäubungsmittel umschrieben werden sollten.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.