I.

Die Betroffene ist die einzige in der Bundesrepublik Deutschland bestehende Wahrnehmungsgesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte. In der Rechtsform eines wirtschaftlichen Vereins kraft Verleihung verwaltet sie Nutzungsrechte und Vergütungsansprüche, die ihr treuhänderisch von den Berechtigten, also von Komponisten, Textdichtern, Bearbeitern und Musikverlegern, in einem sogenannten Berechtigungsvertrag eingeräumt bzw. an sie abgetreten worden sind. An Nutzer vergibt die Betroffene ihrerseits gegen Entgelt einfache Nutzungsrechte; außerdem macht sie die gesetzlichen Vergütungsansprüche sowie Ansprüche bei ungenehmigter Nutzung geltend. Die eingenommenen Gelder schüttet sie nach Abzug der Verwaltungskosten an die Beteiligten aus. Die Berechtigten können bei der Betroffenen je nach Aufkommen und Dauer der Mitgliedschaft ordentliche, außerordentliche oder - im Falle ausländischer Berechtigter - angeschlossene Mitglieder sein (§§ 6 ff GEMA-Satzung). An der Mitgliederversammlung können nur die ordentlichen Mitglieder teilnehmen; die außerordentlichen und die angeschlossenen Mitglieder können jedoch in die Mitgliederversammlung 15 Delegierte entsenden, denen - mit Ausnahme des passiven Wahlrechts - die Rechte von ordentlichen Mitgliedern zustehen (§ 12 Ziff. 2 und 3 GEMA-Satzung).

Für die Ausschüttung der Erträge an die Berechtigten besteht ein Verteilungsplan, über dessen Änderungen die Mitgliederversammlung, und zwar getrennt nach den drei Berufsgruppen (Komponisten, Textdichter und Verleger), beschließt (§ 10 Ziff. 6 lit. g, § 11 lit. b GEMA-Satzung). Danach erfolgt die Verteilung der - hier allein interessierenden - Erträge aus der Verwertung des Aufführungsrechts in einem zweistufigen Verfahren, nämlich der Verrechnung und dem Wertungsverfahren, wobei der jeweilige Anteil des Komponisten, des Textdichters und des Verlegers von vornherein festgelegt ist (§ 4 Ziff. 2 Verteilungsplan für das Aufführungs- und Senderecht). Zunächst werden die Einnahmen abzüglich der Verwaltungskosten sowie weiterer im Verteilungsplan vorgesehener Abzüge (Abschn. VIII Ziff. 1 der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan für das Aufführungs- und Senderecht) bei der sogenannten ernsten Musik (Sparte E) grundsätzlich nach Programmen, also nach der vom Veranstalter eingereichten Aufführungsfolge (Abschn. VIII Ziff. 3 lit. a der Ausführungsbestimmungen), gleichmäßig auf diejenigen Berechtigten ausgeschüttet, deren Werke aufgeführt worden sind. Dabei wird nur insofern gewichtet, als jedem aufgeführten Werk je nach Zahl der Instrumental- oder Vokalstimmen sowie je nach Länge ein Punktewert zwischen 36 und 2.400 zugewiesen wird (Abschn. X der Ausführungsbestimmungen) und die zur Verfügung stehenden Beträge entsprechend diesem Verrechnungsschlüssel ausgeschüttet werden. Eine Einzelverrechnung findet nur bei einzelnen Werkkategorien, so etwa bei Musik im Gottesdienst, sowie bei Programmen statt, bei denen eine Verteilung nach dem Verrechnungsschlüssel "zu einer in keinem Verhältnis zum Inkasso stehenden Beteiligung führen würde" (Abschn. XIII der Ausführungsbestimmungen).

Neben dieser Verrechnung sieht der Verteilungsplan der Betroffenen ein sogenanntes Wertungsverfahren vor, das etwa ein halbes Jahr später durchgeführt wird (Auszahlung aus dem Verrechnungsverfahren: 1. Mai, aus dem Wertungsverfahren: 1. November, jeweils für das Vorjahr). In das Wertungsverfahren der Sparte E fließt vor allem der größere Teil des Einbehalts von 10 %, der vorab von den Erträgen aus der Verwertung des Aufführungs- und Senderechts - nicht nur der Sparte E - abgezogen wird und der zu einem erheblichen Teil für die Förderung kulturell bedeutender Werke (§ 7 Satz 2 UrhWahrnG) bestimmt ist. 1984 standen für das Wertungsverfahren der Sparte E etwa 12,9 Mio. DM zur Verfügung, die wiederum zu 57,5 % auf die Komponisten entfielen.

Das Wertungsverfahren führt dazu, daß an die Berechtigten der Sparte E mehr ausgeschüttet werden kann, als aus der Verwertung ihrer Werke eingenommen wird. Es hat aber auch den Zweck, die künstlerische Persönlichkeit und das Gesamtschaffen des einzelnen Berechtigten zu berücksichtigen und das allein an der Aufführungshäufigkeit sowie am Werkumfang orientierte Verrechnungsverfahren wertend zu ergänzen. Für die Durchführung des Wertungsverfahrens sind Wertungsausschüsse eingerichtet; die Einzelheiten des Verfahrens regelt jeweils eine Geschäftsordnung; für die Komponisten der Sparte E ist dies die Geschäftsordnung für das Wertungsverfahren der Komponisten in der Sparte E (GO Komponisten E).

Ausgangspunkt der Wertung ist das von dem Komponisten im Durchschnitt der letzten drei Jahre im Verrechnungsverfahren erzielte Aufkommen. Die wertende Gewichtung erfolgt dadurch, daß dieser Aufkommensbetrag nur zu einem bestimmten Prozentsatz in die Wertung einfließt, und zwar - je nach dem, in welcher von sieben Gruppen der Komponist einzuordnen ist - zu mindestens 5 bis zu maximal 100 %. Der sich daraus ergebende Betrag ist mit einem Faktor zu multiplizieren, der sogenannten Wertungsmark, dessen Höhe allein von der für das Wertungsverfahren verfügbaren Summe abhängt und der 1984 8,7913 betrug. Dies bedeutet, daß ein Komponist der obersten Gruppe I, dessen Aufkommen aus dem Verrechnungsverfahren zu 100 % an der Wertung teilnimmt, auf drei Jahre verteilt noch einmal fast das Neunfache über das Wertungsverfahren erhält, während an den Komponisten der untersten Gruppe VII (5 %) nur knapp die Hälfte seines Aufkommens aus dem Verrechnungsverfahren - wiederum auf drei Jahre verteilt - über die Wertung ausgeschüttet wird. Für die Einordnung der Komponisten in eine der sieben Gruppen sind unter anderem die Dauer der Mitgliedschaft, das durchschnittliche Gesamtaufkommen der letzten drei Jahre sowie eine Bewertung der künstlerischen Persönlichkeit und des Gesamtschaffens des Komponisten maßgeblich (§ 5 GO Komponisten E).

Am 25./26. Juni 1985 beschloß die Mitgliederversammlung der Betroffenen, § 3 GO Komponisten E befristet bis zum 31. Dezember 1986 um einen Absatz 2 zu ergänzen, der lautet:

"Eine Beteiligung am Wertungsverfahren scheidet bei Unverhältnismäßigkeit aus."

Der Vorstand der Betroffenen hatte zur Begründung dieses Antrags darauf hingewiesen, daß die neue Bestimmung dem Sinne nach Abschnitt XIII der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan entspreche; dort ist - wie oben dargelegt - vorgesehen, daß Programme einzeln verrechnet werden, wenn die Beteiligung am Verrechnungsverfahren zu einer unverhältnismäßigen Beteiligung führen könnte.

Hintergrund der beiden Bestimmungen war die Beobachtung gewesen, daß bei manchen Programmen die Einnahmen aus der jeweiligen Veranstaltung in keinem Verhältnis standen zu den ausgeschütteten Beträgen, die sich aus der Punktebewertung ergaben. Dies konnte vor allem in Fällen auftreten, in denen die Betroffene den Veranstaltern besonders niedrige Tarife eingeräumt oder Pauschalverträge mit einer einmaligen Abgeltung einer großen Zahl von Veranstaltungen abgeschlossen hatte. Aus diesem Grunde war im Jahre 1982 in Abschnitt XIII der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan die bereits angeführte für alle Sparten und alle Berufsgruppen geltende Regelung aufgenommen worden, die in Fällen drohender Unverhältnismäßigkeit eine Einzelabrechnung der fraglichen Veranstaltung vorsieht.

Die neue Bestimmung des § 3 Abs. 2 GO Komponisten E hat der Wertungsausschuß für die Komponisten der Sparte E erstmals im Wertungsverfahren für 1984 angewandt.

Mit Beschluß vom 2. Juni 1986 hat das Bundeskartellamt der Betroffenen die Anwendung des § 3 Abs. 2 GO Komponisten E mit der Begründung untersagt, daß diese Regelung gegen § 26 Abs. 2 GWB verstoße; die Komponisten der Sparte E würden dadurch im Vergleich zu den Berechtigten derselben und anderer Sparten, für die eine entsprechende Bestimmung nicht gelte, ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt; außerdem sei die Bestimmung inhaltlich zu unbestimmt und verstoße daher gegen rechtliche Wertungen des GWB.

Im Beschwerdeverfahren vor dem Kammergericht hat die Betroffene die Hauptsache für erledigt erklärt. Sie hat sich darauf gestützt, daß die Mitgliederversammlung durch Beschluß vom 1./2. Juli 1986 § 3 Abs. 2 GO Komponisten E durch folgenden Satz 2 ergänzt hat:

"Eine Unverhältnismäßigkeit liegt vor, wenn in Programmen für eine bestimmte Nutzungsart unter Berücksichtigung des Gesamtschaffens und im Vergleich zu der Nutzung des Gesamtwerkes Werke auffällig häufig verrechnet wurden und dadurch eine Benachteiligung der übrigen an dieser Nutzungsart beteiligten Mitglieder eintreten würde."

Ferner hat die Mitgliederversammlung die Geschäftsordnungen für das Wertungsverfahren für die Berechtigten der Unterhaltungs- und Tanzmusik sowie für die Textdichter in der Sparte E um Regelungen ergänzt, die dem § 3 Abs. 2 GO Komponisten E entsprechen oder auf ihn verweisen. Der hierfür zuständige Aufsichtsrat der Betroffenen hat am 22./.23. Oktober 1986 in die Geschäftsordnung für das Wertungsverfahren der Verleger in der Sparte E eine Bestimmung aufgenommen, nach der ein verlegtes Werk vom Wertungsverfahren ausgeschlossen sein soll, soweit es nach der Unverhältnismäßigkeitsregelung in § 3 Abs. 2 GO Komponisten E im Wertungsverfahren der Komponisten unberücksichtigt bleibt.

Das Bundeskartellamt hat der Erledigungserklärung nicht zugestimmt. Die Betroffene hat daraufhin in erster Linie die Feststellung beantragt, daß das Verfahren in der Hauptsache erledigt und die angegriffene Verfügung des Bundeskartellamts unzulässig sei; hilfsweise hat sie die Aufhebung der Untersagungsverfügung beantragt. Das Kammergericht hat die Beschwerde zurückgewiesen (WuW/E OLG 4040). Hiergegen wendet sich die - zugelassene - Rechtsbeschwerde der Betroffenen, mit der sie ihre im Beschwerdeverfahren gestellten Anträge weiterverfolgt. Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

II.

Das Kammergericht hat eine Erledigung der Hauptsache verneint. Zwar seien durch die die jeweilige Geschäftsordnung für das Wertungsverfahren ändernden Beschlüsse eine Gleichstellung der Berechtigten in den verschiedenen. Sparten und Berufsgruppen erfolgt, so daß für die Zeit nach Erlaß der Änderungsbeschlüsse die vom Bundeskartellamt angenommene Diskriminierung fortgefallen sei. Hierdurch sei jedoch eine Erledigung nicht eingetreten, weil die angefochtene Verfügung für die Zeit davor, insbesondere für die vom Bundeskartellamt angenommene Ungleichbehandlung der Komponisten im Wertungsverfahren für das Geschäftsjahr 1984, immer noch Rechtswirkungen äußere.

Den mit der Beschwerde verfolgten Hilfsantrag auf Aufhebung der Untersagungsverfügung hat das Kammergericht ebenfalls als unbegründet erachtet. Entgegen der Ansicht der Betroffenen sei das Bundeskartellamt für die Untersagung zuständig. Der Gesetzgeber habe auch für die Überprüfung des Verteilungsplans nicht nur die Aufsicht durch das Deutsche Patentamt, sondern - soweit ein Mißbrauchs- oder Diskriminierungstatbestand vorliege - auch eine Eingriffsmöglichkeit des Bundeskartellamts vorgesehen. Bei der Beurteilung der Verteilungspläne werde § 26 GWB nicht durch § 7 UrhWahrnG verdrängt; vielmehr seien beide Bestimmungen nebeneinander anwendbar. Auch in der Sache habe sich das Bundeskartellamt zu Recht auf § 26 Abs. 2 GWB gestützt. Die Betroffene sei ein marktbeherrschendes Unternehmen; auch die Berechtigten seien bei der Verwertung ihrer Werke unternehmerisch tätig. Die Verteilung der Einnahmen durch die Betroffene sei Teil der von ihr zu erbringenden marktbezogenen gewerblichen Leistung, die sie gegenüber allen Berechtigten in gleichartiger Weise erbringe. Durch die zunächst nur für die Komponisten der Sparte E geltende Regelung des § 3 Abs. 2 GO Komponisten E seien diese im Verhältnis zu den anderen Berechtigten unterschiedlich behandelt worden. Ein sachlicher Grund hierfür sei nicht ersichtlich.

Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben teilweise Erfolg.

III.

Das Kammergericht hat die Beschwerde mit Recht zurückgewiesen, soweit die Betroffene beantragt hatte, die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Es ist zutreffend davon ausgegangen, daß im Kartellverwaltungsverfahren im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung nicht darauf abzustellen ist, ob das Begehren des Beschwerdeführers ursprünglich begründet war; vielmehr ist allein maßgeblich, ob eine Erledigung tatsächlich eingetreten ist (BGH, Beschl. v. 29.10.1985 - KVR 1/84, WuW/E 2211, 2213 = GRUR 1986, 393, 394 - Philip Morris/Rothmans); dies wäre nur dann der Fall, wenn die angefochtene Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts keine Rechtswirkungen mehr entfaltete. Dies hat das Kammergericht im Ergebnis zu Recht verneint.

1.

Das Kammergericht hat angenommen, daß die Änderung der Geschäftsordnungen inzwischen zu einer Gleichstellung der Berechtigten geführt habe, so daß der Untersagungsverfügung für die Zukunft keine Bedeutung mehr zukomme. Die Ausführungen hierzu werden von der Rechtsbeschwerde als ihr günstig nicht angegriffen und lassen auch im übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Betroffenen erkennen. Insbesondere begegnet die Auffassung des Kammergerichts keinen Bedenken, daß die geänderten Bestimmungen für die anstehenden Wertungsverfahren ab dem Zeitpunkt der Beschlußfassung Geltung beanspruchen können.

Den Verwertungsgesellschaften kann - entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts - grundsätzlich nicht auferlegt werden, die Einnahmen jeweils nur entsprechend der Fassung des Verteilungsplans auszuschütten, die bereits vor der Werknutzung, aus der die jeweiligen Erträge stammen, in Kraft war. Ein solches Gebot würde in vielen Fällen bereits daran scheitern, daß sich die Erträge keinem konkreten Nutzungsvorgang zuordnen lassen. Aber auch sonst gestattet die gebündelte Wahrnehmung der Urheberrechte durch Verwertungsgesellschaften, deren Notwendigkeit der Gesetzgeber anerkannt und teilweise als zwingend für die Geltendmachung urheberrechtlicher Vergütungsansprüche zugrunde gelegt hat (vgl. § 26 Abs. 5, § 27 Abs. 1 S. 2, § 49 Abs. 1 S. 3, § 54 Abs. 6 UrhG), meist keine vollständig am Ausmaß der jeweiligen Werknutzung orientierte Ausschüttung der Erträge; vielmehr müssen die Berechtigten im Interesse eines möglichst geringen Verwaltungsaufwandes Schätzungen, Pauschalierungen und sonstige Vereinfachungen in der Berechnung hinnehmen, die sich aus dem wirtschaftlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit ergeben, selbst wenn sie in Einzelfällen zu Benachteiligungen führen können. Möglichen Fehlentwicklungen kann durch Änderungen des Verteilungsplans entgegengetreten werden, die mit ihrem Inkrafttreten grundsätzlich alle noch nicht abgeschlossenen Vorgänge erfassen können und regelmäßig auch müssen, um weitere Unvollkommenheiten und Unbilligkeiten zu vermeiden. Das gilt insbesondere für die hier allein in Frage stehende Ausschüttung nach dem Wertungsverfahren, bei der es sich nach den Feststellungen des Kammergerichts nicht um eine echte Ausschüttung der von den einzelnen Berechtigten erzielten Aufführungsergebnisse, sondern um eine daran zwar orientierte, sachlich aber in den Rahmen der satzungsgemäßen kulturellen Förderung fallende Ausschüttung handelt.

2.

Danach konnten die geänderten - eine Diskriminierung nach Ansicht des Kammergerichts ausschließenden - Bestimmungen bereits bei allen folgenden Wertungsverfahren berücksichtigt werden. Gleichwohl ist durch die im Jahre 1986 beschlossenen Änderungen die Hauptsache des vorliegenden Verfahrens noch nicht erledigt.

Die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts betrifft zwar das bereits im Jahre 1985 durchgeführte Wertungsverfahren für das Geschäftsjahr 1984 nicht mehr, in dem erstmals die neue Bestimmung des § 3 Abs. 2 GO Komponisten E angewandt worden ist; denn die Untersagung nach § 37 a Abs. 2, § 26 Abs. 2 GWB kann sich nur auf ein in der Zukunft liegendes Verhalten beziehen. Die rechtliche Wirkung der Untersagungsverfügung dauert jedoch in bezug auf das im Jahre 1986 durchgeführte, das Geschäftsjahr 1985 betreffende Wertungsverfahren fort. Auch wenn die Beschlüsse der Mitgliederversammlung vom 1./2. Juli 1986 dabei noch berücksichtigt werden konnten, ist doch die Änderung der Geschäftsordnung für das Wertungsverfahren der Verleger in der Sparte E erst Ende Oktober 1986 beschlossen worden. Diese Änderung konnte in dem nach den Feststellungen regelmäßig im August durchgeführten Wertungsverfahren (Ausschüttung: 1. November) nicht mehr berücksichtigt werden. Auf die Ungleichbehandlung der Komponisten im Verhältnis zu den Verlegern der Sparte E hatte sich das Bundeskartellamt - ob zu Recht oder zu Unrecht bedarf in diesem Zusammenhang keiner Erörterung - auch ausdrücklich gestützt. Ohne eine Änderung der für dieses Verfahren geltenden Bestimmungen konnte daher eine Erledigung der Hauptsache nicht eintreten.

3.

Da das Kammergericht dem Hauptantrag der Betroffenen mit Recht nicht stattgegeben hat, ist die Rechtsbeschwerde insoweit zurückzuweisen.

IV.

Soweit sich die Rechtsbeschwerde dagegen wendet, daß das Kammergericht auch den auf Aufhebung der Untersagungsverfügung gerichteten Hilfsantrag zurückgewiesen hat, kann ihr der Erfolg jedoch nicht versagt werden.

1.

Ohne Rechtsverstoß hat das Kammergericht allerdings angenommen, daß das Bundeskartellamt für die in Rede stehende Untersagungsverfügung zuständig war.

Das Kammergericht hat mit Recht darauf hingewiesen, daß die in §§ 18, 19 UrhWahrnG geregelte Aufsicht des Patentamts über die Verwertungsgesellschaften nichts für oder gegen die Zuständigkeit der Kartellbehörden besagt, bei Vorliegen der entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen nach dem GWB gegen eine Verwertungsgesellschaft vorzugehen. Das Gesetz geht grundsätzlich vom Nebeneinander der Aufsicht durch das Patentamt und der Kartellaufsicht aus. Dies ergibt sich bereits aus § 18 Abs. 2 UrhWahrnG, wonach die Aufsicht über die Verwertungsgesellschaften durch eine andere Behörde im Benehmen mit dem Patentamt auszuüben ist. Ferner enthält der erst 1965 durch das Urheberrechtswahrnehmungsgesetz eingefügte § 102 a GWB eine ausdrücklich auf § 1 und § 15 GWB beschränkte Freistellung der Verwertungsgesellschaften, woraus sich der Schluß rechtfertigt, daß die Kartellaufsicht nach § 22 Abs. 4 und 5, § 26 Abs. 2, § 37 a Abs. 2 GWB unberührt bleiben sollte.

Dies verkennt auch die Rechtsbeschwerde nicht. Sie meint jedoch, die Aufsicht der Kartellbehörde beschränke sich auf die Geschäftstätigkeit, die die Betroffene bei der Wahrnehmung der Urheberrechte gegenüber Dritten entfalte; sie erfasse nicht ihre internen, treuhänderischen Funktionen gegenüber ihren Mitgliedern, die sich nach Vereinsrecht regelten und ihrem Wesen nach keine wettbewerbsbeschränkende Zielrichtung haben könnten; soweit die Betroffene Erträge treuhänderisch verwalte und verteile, handele sie fremdnützig und erfülle lediglich die ihr vom Gesetz auferlegte Pflicht (§ 667 BGB).

Auch dieser Einwand gegen die Zuständigkeit des Bundeskartellamts ist nicht begründet. Die marktbeherrschende Stellung einer Verwertungsgesellschaft wirkt sich nicht nur im Rahmen der Verwertung der Rechte aus, sondern auch beim Erwerb der Nutzungsrechte von den Berechtigten. Auch hier ist der Verhaltensspielraum einer Verwertungsgesellschaft, die wie die Betroffene über eine Monopolstellung verfügt, durch keinerlei Wettbewerb eingeschränkt. Unerheblich ist dabei, daß die Verwertungsgesellschaft in ihrem Verhalten gegenüber den Berechtigten auch ohne Berücksichtigung des GWB nicht völlig frei ist, sondern nach § 6 UrhWahrnG zu einer Wahrnehmung zu angemessenen Bedingungen und nach § 7 UrhWahrnG zu einer Verteilung der Erträge nach festen Regeln, die ein willkürliches Vorgehen ausschließen, verpflichtet ist. Die Bestimmungen des Urheberrechtswahrnehmungsgesetzes tragen der faktischen Monopolstellung der Verwertungsgesellschaften ebenfalls Rechnung, und zwar nicht nur in bezug auf das Verhältnis zu den Berechtigten, sondern auch - wie vor allem der Abschlußzwang nach § 11 UrhWahrnG zeigt - in bezug auf das Verhältnis zu den Werknutzern, für das auch die Rechtsbeschwerde von der Zuständigkeit der Kartellbehörden ausgeht. Ohne Belang ist schließlich, daß im Rahmen des Wahrnehmungsvertrages eine treuhänderische Rechtseinräumung erfolgt und die Verwertungsgesellschaft nach § 675 i.V.m. § 667 BGB zur Ausschüttung der Erträge an die Berechtigten verpflichtet ist (vgl. zur Rechtsnatur des Wahrnehmungsvertrags: BGH, Urt. v. 21.1.1982 - I ZR 182/79, GRUR 1982, 308, 309 - Kunsthändler). Insofern unterscheidet sich der zwischen Berechtigtem und Verwertungsgesellschaft geschlossene Wahrnehmungsvertrag nicht entscheidend von anderen Verwertungsverträgen, die der Urheber mit einem anderen Werkmittler schließt.

Für eine generelle Freistellung des Verhältnisses der Verwertungsgesellschaft zu den Berechtigten von den Bestimmungen des GWB bietet das Gesetz demnach keine Handhabe (vgl. auch Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 102 a Rdn. 17; Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt, GWB, 6. Aufl., § 102 a Rdn. 4; Menzel, Die Aufsicht über die GEMA durch das Deutsche Patentamt, S. 99 f; Hootz in Gemeinschaftskommentar, 4. Aufl., GWB § 102 a Rdn. 8 und 13; Held, FuR 1980, 71, 74, 75 f; Sandberger/Treeck, UFITA 47 (1966), 165, 195). Die von der Rechtsbeschwerde ebenfalls erörterte Frage, ob eine kartellrechtliche Verhaltenskontrolle neben den Regelungen des Urheberrechtswahrnehmungsgesetzes, insbesondere neben der Aufsicht durch das Patentamt, erforderlich sei, ist rechtspolitischer Natur und bedarf hier keiner Erörterung; im übrigen sind - unabhängig von den unterschiedlichen materiell-rechtlichen Voraussetzungen - die Eingriffsmöglichkeiten der Kartellbehörden vielfältiger als die der Aufsichtsbehörde nach dem Urheberrechtswahrnehmungsgesetz.

2.

Das Kammergericht hat auch die sachlichen Voraussetzungen einer Untersagung nach § 26 Abs. 2, § 37 a Abs. 2 GWB bejaht. Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg.

a)

Mit zutreffenden Erwägungen hat das Kammergericht allerdings die Unternehmenseigenschaft der Berechtigten, also der Komponisten, Textdichter und Verleger, in ihrer auf die wirtschaftliche Verwertung des künstlerischen Schaffens gerichteten Tätigkeit bejaht (vgl. v. Gamm, Kartellrecht, § 1 Rdn. 11; Immenga in Immenga/Mestmäcker, GWB, § 1 Rdn. 94; Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt, a.a.O., § 1 Rdn. 13; vgl. auch BGH, Urt. v. 6.11.1972 - KZR 63/71, WuW/E 1253, 1257 = GRUR 1973, 331, 333 - Nahtverlegung, für den Erfinder). Bei der Verwertung ihrer Werke handeln die Berechtigten als selbständige Marktteilnehmer im geschäftlichen Verkehr. Zwar treten sie nach dem Abschluß eines Wahrnehmungsvertrags mit einer Verwertungsgesellschaft als Anbieter der jeweiligen Nutzungsrechte nicht mehr in Erscheinung; sie haben damit jedoch entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ihre Selbständigkeit im Verhältnis zur Verwertungsgesellschaft - also auf dem Markt zwischen Berechtigtem und Werkmittler - nicht verloren.

b)

Ohne Rechtsverstoß hat das Kammergericht ferner angenommen, daß es sich bei der Verteilung der Erträge um einen geschäftlichen Verkehr (§ 26 Abs. 2 GWB) zwischen dem Berechtigten und der Verwertungsgesellschaft handelt, die auf diese Weise ihre im Berechtigungsvertrag übernommene Verpflichtung erfüllt. Daß im Falle der Betroffenen die Einzelheiten der Verteilung von den Organen des Vereins, zu dessen Mitgliedern ein Teil der Berechtigten zählt, festgelegt werden, vermag entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde an dem Merkmal des geschäftlichen Verkehrs nichts zu ändern.

c)

Eine sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung der Berechtigten hat das Kammergericht darin gesehen, daß die Betroffene zunächst nur bei den Komponisten der Sparte E die Möglichkeit eines Ausschlusses von einzelnen Programmen aus dem Wertungsverfahren vorgesehen hat, während sowohl für die anderen Berufsgruppen der Sparte E (Verleger, Textdichter) als auch für die Berechtigten der Sparte U (Komponisten, Textdichter, Verleger) eine solche Ausschlußmöglichkeit nicht bestand.

Damit ist das Kammergericht jedoch den Besonderheiten, die sich aus Funktion und Struktur der betroffenen Verwertungsgesellschaft ergeben, nicht hinreichend gerecht geworden. Die erörterten notwendigen Pauschalierungen in den Verteilungsplänen können, worauf bereits hingewiesen worden ist, zu Fehlentwicklungen bei der Verteilung führen, die im Interesse der sonst benachteiligten Berechtigten eine Korrektur durch ein mit ausreichendem Beurteilungsspielraum ausgestattetes Gremium erfordern. Dabei muß der Betroffenen ein hinreichender Beobachtungs- und Beurteilungsspielraum zur notwendigen Bewertung und Abwägung der Interessen der von einem Ausschluß betroffenen Berechtigten wie auch der Komponisten, die durch unverhältnismäßige Ausschüttungen an andere Berechtigte benachteiligt werden, zugebilligt werden. Denn die Verteilungspläne der Betroffenen bestehen aus einem umfangreichen Regelwerk, das aufgrund sachlich begründeter Unterschiede der verschiedenen Sparten und Berufsgruppen in vielfältiger Hinsicht Unterschiede aufweist. Dabei muß davon ausgegangen werden, daß sich vor allem bei den nur für einzelne Sparten oder Berufsgruppen geltenden Bestimmungen wegen der unterschiedlichen Interessen- und Abstimmungsverhältnisse in den Entscheidungsgremien der Betroffenen auch unterschiedliche Regelungen ergeben können, ohne daß darin bereits notwendig auch ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot liegt. Ebenso kann es noch nicht als eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung beanstandet werden, daß die Betroffene im Hinblick auf die konkrete Befürchtung eines Mißbrauchs in der Sparte E zunächst nur die Geschäftsordnung für das Wertungsverfahren in dieser Sparte geändert hat, ohne im selben Jahr - bevor noch Erfahrungen mit der Neuregelung gesammelt werden konnten - bereits auch die Bestimmungen für die Sparte U zu ändern; denn nach den vom Kammergericht getroffenen Feststellungen bestand bei der Unterhaltungsmusik zunächst noch keine konkrete Befürchtung, daß die bestehende Regelung zu einer unverhältnismäßigen Ausschüttung an einzelne Berechtigte führen würde. Allein aufgrund des vom Kammergericht angeführten Umstandes, daß sich auch in dieser Sparte ein solcher Ausschluß wegen Unverhältnismäßigkeit einmal als notwendig erweisen könnte, war die Betroffene unter dem Blickwinkel des § 26 Abs. 2 GWB noch nicht gezwungen, eine solche Regelung gleichzeitig mit der für die Wertung der Komponisten der Sparte E beschlossenen Bestimmung einzuführen.

Anders verhält es sich dagegen bei den anderen Berufsgruppen der Sparte E, insbesondere den Verlegern. Hier hätte an sich Anlaß für eine möglichst gleichzeitige Änderung der Bestimmungen über das Wertungsverfahren bestanden, um zu vermeiden, daß Programme, mit denen der Komponist von der Wertung ausgeschlossen ist, bei seinem Verleger im Wertungsverfahren berücksichtigt werden und dort zu einer unverhältnismäßigen Beteiligung führen. Gleichwohl liegt in diesem Versäumnis noch kein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot. Bestand im Interesse der anderen Berechtigten - wovon auch das Kammergericht ausgegangen ist - ein Anlaß dafür, die Geschäftsordnung für das Wertungsverfahren der Komponisten wie geschehen zu ergänzen, so kann das Interesse der vom Ausschluß betroffenen Berechtigten nicht allein deshalb als schutzwürdig angesehen werden, weil der festgestellte Mißstand in anderen Wertungsverfahren noch nicht abgestellt war und dort an einzelne Berechtigte noch unverhältnismäßig hohe Anteile aus den Erträgen ausgeschüttet wurden. Für einen begrenzten Zeitraum bis zur Anpassung der anderen Geschäftsordnungen kann die Ungleichbehandlung in einem solchen Fall hingenommen werden (vgl. BGHZ 55, 381, 390 [BGH 03.03.1971 - KZR 5/70] - UFA-Musikverlage).

Das Bundeskartellamt hat darüber hinaus eine Ungleichbehandlung darin gesehen, daß die Betroffene die von ihr abhängigen Berechtigten durch eine inhaltlich unbestimmte Regelung darüber im unklaren gelassen habe, wie sie sich bei der Verteilung der Einnahmen verhalten werde; die unbestimmte Klausel könne auch als versteckte Strafe in Fällen angewandt werden, in denen eine - nach dem Verteilungsplan untersagte - Manipulation der Programme nicht nachzuweisen sei. Auch diese Bedenken sind in dem hier allein interessierenden Zusammenhang des § 26 Abs. 2 GWB nicht begründet. Soweit das Bundeskartellamt dabei darauf abstellt, daß die einen Berechtigten einer verhältnismäßig klaren Regelung, die anderen dagegen der Anwendung einer wenig konkreten Generalklausel unterworfen werden, besteht hierfür - wie dargelegt - im Hinblick auf die konkreten Befürchtungen eines Mißbrauchs in der Sparte E ein hinreichender sachlich gerechtfertigter Grund. Soweit das Bundeskartellamt darüber hinaus in der Unbestimmtheit der eingefügten Bestimmung an sich einen Verstoß gegen rechtliche Wertungen des GWB erblickt, ist nicht erkennbar, worin eine Ungleichbehandlung im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB liegt. Das Bundeskartellamt hat zum Gegenstand seiner Untersagungsverfügung nicht einen Einzelfall gemacht, in dem sich die Anwendung der Klausel im Hinblick auf ihre Unbestimmtheit als Diskriminierung darstellen könnte; Gegenstand der Untersagung ist vielmehr die abstrakte Bestimmung, aus der allein sich jedoch noch keine Ungleichbehandlung eines Berechtigten ergibt. Eine derartige abstrakte Kontrolle des Verteilungsplans danach, ob die Bestimmungen hinreichend feste Regeln enthalten, die ein willkürliches Vorgehen ausschließen, ist lediglich im Urheberrechtswahrnehmungsgesetz geregelt und obliegt daher allein dem Deutschen Patentamt (§ 7 Abs. 1, § 19 Abs. 1 UrhWahrnG).

Unter diesen Umständen ist das Verhalten der Betroffenen gegenüber den Komponisten der Sparte E noch als hinreichend sachlich gerechtfertigt anzusehen. Ob der Ausschluß vom Wertungsverfahren in den Fällen der beigeladenen Komponisten zu Recht erfolgt ist oder nicht, ist damit nicht entschieden. Auch wenn aus kartellrechtlicher Sicht gegen die den Ausschluß ermöglichende Bestimmung nichts einzuwenden ist, bliebe doch zu prüfen, ob die Anwendung im konkreten Einzelfall zu Recht erfolgte. Das ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

V.

Da die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts zu Unrecht ergangen ist, ist der Beschluß des Kammergerichts im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als die Beschwerde der Betroffenen auch mit dem Hilfsantrag zurückgewiesen worden ist. Über diesen Antrag ist in der Weise zu entscheiden, daß der angefochtene Beschluß des Bundeskartellamts aufzuheben ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Satz 1 und 2 GWB.