Bundesgerichtshof
Beschl. v. 29.10.1985, Az.: KVR 1/84
„Philip Morris/Rothmans“

A.

Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrehs ist die Untersagung eines Anteilserwerbs der Betroffenen zu 2 an der Betroffenen zu 4.

Die in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässige Betroffene zu 2 ist der zweitgrößte Zigarettenhersteller der Welt. Sie hält 100 % der Anteile der Betroffenen zu 3, die in Berlin und München Zigaretten produziert. Die Betroffene zu 4 - eine Holding-Gesellschaft - hat ihren Sitz in Großbritannien. Sie ist eine Tochtergesellschaft der in der Republik Südafrika ansässigen Betroffenen zu 1 und ausschließlich darauf gerichtet, eine Beteiligung an der Betroffenen zu 5 zu verwalten. Diese hat ihren Sitz ebenfalls in Großbritannien und ist im wesentlichen auf die Herstellung und den Vertrieb von Zigaretten gerichtet. Sie hält mittelbar - zu 94 % über die Betroffene zu 7 - sämtliche Anteile an der Betroffenen zu 6, die in Bremen und Berlin Zigaretten und Rauchtabak herstellt und im Interesse der Betroffenen zu 5 unmittelbar oder mittelbar Mehrheitsbeteiligungen an einem belgischen und zwei kanadischen Unternehmen der Tabakwarenindustrie hält.

Durch Vereinbarungen vom April/September 1981 erwarb die Betroffene zu 2 von der Betroffenen zu 1 50 % des Kapitals und der Stimmrechte der Betroffenen zu 4 sowie die Hälfte der von der Betroffenen zu 1 gehaltenen Wandelobligationen von rund 76 %; die weiteren 50 % der Anteile der Betroffenen zu 4 behielt die Betroffene zu 1. Zu jenem Zeitpunkt hielt die Betroffene zu 4 43,77 % des Kapitals der Betroffenen zu 5, auf das 58,3 % der Stimmrechte entfielen. Aufgrund der in der Satzung der Betroffenen zu 5 enthaltenen Stimmrechtsbeschränkung konnte die Betroffene zu 4 das Stimmrecht jedoch nur in Höhe der Hälfte aller Stimmen minus einer Stimme ausüben. Das übrige stimmberechtigte Kapital befindet sich im Streubesitz.

Durch Beschluß vom 24. Februar 1982 hat das Bundeskartellamt diesen mit Schreiben vom 29. September/13. November 1981 angezeigten Zusammenschluß mit der Maßgabe untersagt, daß das aufgrund der Untersagungsverfügung durchzuführende Auflösungsverfahren nach § 24 Abs. 6 GWB auf die Beseitigung der Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung auf dem Zigarettenmarkt der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Berlin (West) begrenzt werde. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Beteiligungserwerb der Betroffenen zu 2 an der Betroffenen zu 4 stelle einen Zusammenschluß nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 b GWB dar und gelte nach § 23 Abs. 3 Satz 4 GWB auch als Zusammenschluß der Betroffenen zu 3 und 6. Er lasse die Verstärkung einer auf dem inländischen Zigarettenmarkt bestehenden marktbeherrschenden Stellung einer Gesamtheit von Unternehmen im Sinne des § 23 a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB erwarten, nämlich der Betroffenen zu 3 und 6 (mit Marktanteilen von 14,3 und 16,9 % = 31,2 %) und der Beigeladenen (mit Marktanteilen von 10 %, 30,5 % und 27,3 %).

Auf die Beschwerden der Betroffenen zu 1 bis 7 hat das Kammergericht mit Beschluß vom 1. Juli 1983 die Verfügung des Bundeskartellamts teilweise aufgehoben und dahin neu gefaßt, daß der Zusammenschluß zwischen der Betroffenen zu 3 und der Betroffenen zu 6 untersagt werde, der durch den Erwerb von 50 % des stimmberechtigten Kapitals der Betroffenen zu 4 durch die Betroffene zu 2 bewirkt worden sei.

Hiergegen haben die Betroffenen zu 1 bis 7 sowie das Bundeskartellamt und die Beigeladene zu 1 Rechtsbeschwerde eingelegt.

Das Bundeskartellamt und die Beigeladene zu 1 beantragen,

Die Erledigungserklärung begründen die Betroffenen mit folgendem unstreitigen Sachverhalt:

Die Betroffenen zu 1 und 2 haben auf der Grundlage von Verhandlungen, die sie über den hier in Frage stehenden Zusammenschluß mit der Kommission der Europäischen Gemeinschaften in den Jahren 1982 bis 1984 geführt haben, die im Jahre 1981 getroffenen Vereinbarungen im wesentlichen aufgehoben und neue Zusammenschlußverträge geschlossen, die sie mit Schreiben vom 10. Juli 1984 dem Bundeskartellamt angezeigt haben. Danach hat die Betroffene zu 2 aufgrund einer vertraglichen Übereinkunft vom 21. März 1984 die Beteiligung von 50 % am stimmberechtigten Kapital der Betroffenen zu 4 auf die Betroffene zu 1 zurückübertragen und die Abmachungen, die sich auf die gemeinsame Beteiligung an der Betroffenen zu 4 bezogen - ausgenommen die Vereinbarungen über außereuropäische Warenzeichen -, aufgehoben. Die Betroffene zu 1 hält damit wieder sämtliche Anteile an der Betroffenen zu 4.

Aufgrund des Vertrages vom 21. März 1984 hat die Betroffene zu 1 andererseits durch ihre luxemburgische Tochtergesellschaft R. Group Holding S.A. einen Teil der Wandelanleihen der Betroffenen zu 5 gewandelt und etwa 34,24 Mio dieser Aktien der Betroffenen zu 2 (Zug um Zug gegen die vorstehend erwähnte Rückübertragung der Beteiligung an der Betroffenen zu 4) über eignet. Gleichzeitig hat die Betroffene zu 2 einen Teil der von ihr gehaltenen Wandelanleihen der Betroffenen zu 5 in 37 Mio Aktien umgewandelt. Von den nunmehr 231,4 Mio Aktien der Betroffenen zu 5 halten die Betroffene zu 1 (über die Betroffene zu 4) und die Betroffene zu 2 Anteile von jeweils 30,8 % des Kapitals; der Rest der Aktien (knapp 89 Mio = 38,4 %) befindet sich in der Hand von freien Aktionären. Da der Betroffenen zu 4 18,2 Mio Mehrstimmrechtsaktien (zu je vier Stimmen) gehören, verteilen sich die Stimmrechte wie folgt: Betroffene zu 4 = 44 %, Betroffene zu 2 = 24,9 %, freie Aktionäre = 31,1 %. Außerdem halten die Betroffenen zu 1 (über ein verbundenes Unternehmen) und die Betroffene zu 2 in gleicher Höhe Wandelanleihen der Betroffenen zu 5 im Nennwert von £ 16.017.500.

Das Bundeskartellamt hat diesen mit Schreiben vom 10. Juli 1984 angezeigten Beteiligungserwerb der Betroffenen zu 2 durch Beschluß vom 9. Juli 1985 untersagt. Die Betroffenen haben Beschwerde eingelegt.

B.

I.

Der Hauptantrag der Rechtsbeschwerden der Betroffenen zu 1 bis 7 festzustellen, daß die Hauptsache erledigt sei, ist begründet, soweit er sich auf den sachlichen Teil der Untersagungsverfügung bezieht (zum Gebührenteil der Verfügung vergl. die Ausführungen zu II).

1.

In Übereinstimmung mit den vom Bundesgerichtshof und dem Bundesarbeitsgericht zu § 91 a ZPO und vom Bundesverwaltungsgericht zu den §§ 113, 161 VerwGO ausgesprochenen Grundsätzen kann die Erledigung der Hauptsache noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz erklärt werden. Das gilt auch für die einseitige Erledigungserklärung des Rechtsbeschwerdeführers, wenn das erledigende Ereignis außer Streit ist (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 11.3.1982 - III ZR 171/80, WM 1982, 619, 620). Der Umstand, daß der Gegner widerspricht, hat die Folge, daß das Gericht sachlich über die Erledigung zu entscheiden hat. Dabei ist zu berücksichtigen, daß einerseits das Gericht nur entscheiden kann, wenn ein zulässiges Rechtsmittel eingelegt worden ist, andererseits aber der Begriff der Erledigung der Hauptsache im Kartellverwaltungsrecht nicht voraussetzt, daß das Beschwerde- und Rechtsbeschwerdebegehren bis zu dem Ereignis, das sie gegenstandslos gemacht hat, zulässig und begründet war. Eine Anwendung der vom Bundesgerichtshof zu § 91 a ZPO ausgesprochenen Grundsätze, wonach bei einer von Anfang an unzulässigen oder unbegründeten Klage eine einseitige Erledigungserklärung wirkungslos ist, scheidet aus. In der zwar rechtsähnlichen, aber doch unterschiedlich gefaßten Bestimmung des § 70 Abs. 2 Satz 2 GWB kommt der Rechtsgedanke zum Ausdruck, daß ein vom Beschwerdeführer auf den Kostenpunkt beschränkter Rechtsstreit grundsätzlich nicht der Kostenentscheidung wegen eine - ggf. umfangreiche, mit Beweiserhebungen verbundene - abschließende Sachentscheidung erfordern soll. Eine Erklärung des Beschwerdeführers, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt, kann dementsprechend nicht dazu führen, daß das bisherige Klagebegehren auf seine Zulässigkeit und Begründetheit zu prüfen ist. Bei Erledigung eines Rechtsstreits, die eintritt, weil der ihm zugrundeliegende Verwaltungsakt gegenstandslos wird, ist vielmehr nur noch über die Frage zu entscheiden, ob der Verwaltungsakt keine Wirkungen mehr äußern kann und deshalb gegenstandslos ist (vgl. im einzelnen BVerwGE 31, 318, 319 f.;  20, 146;  KG WuW/E OLG 1244, 1247; die gleiche Rechtsauffassung liegt ersichtlich auch dem Beschluß des erkennenden Senats vom 17. Mai 1973 - KVR 1/72, WuW/E BGH 1283 "Asbach-Uralt" zugrunde).

2.

Eine Erledigung der Hauptsache ist im vorliegenden Falle deshalb eingetreten, weil nach dem unstreitigen Sachverhalt die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts durch die Neugestaltung der Beteiligungsverhältnisse und der Vertragsbeziehungen zwischen den Betroffenen gegenstandslos geworden ist (keine rechtlichen Wirkungen mehr äußern kann) und damit die mit ihr verbundene Beschwer der Betroffenen nachträglich fortgefallen ist: die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts kann im vorliegenden Falle nur noch Bedeutung für ein etwaiges Auflösungsverfahren erlangen. Ein Auflösungsverfahren ist aber ausgeschlossen, wenn die Betroffenen einen Anteilserwerb freiwillig auf ein zulässiges Maß zurückgeführt haben; das ist dann der Fall, wenn ein Zusammenschlußtatbestand im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 GWB nicht mehr gegeben ist (BGHZ 88, 273, 277). Aus allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen kann eine Auflösungsverfügung aber auch dann nicht mehr ergehen, wenn die Betroffenen des Untersagungsverfahrens den Zusammenschluß, der Gegenstand der Untersagungsverfügung war, in seinem Wesen verändert haben, so daß er von der Verfügung nicht mehr ergriffen wird.

Das Bundeskartellamt ist (mit den Beigeladenen) der Auffassung, der neue Zusammenschlußtatbestand - insbesondere die unmittelbare Beteiligung der Betroffenen zu 2 an der Betroffenen zu 5 - erfülle weiterhin die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 GWB, und zwar in der Form der Nr. 2 und der Nr. 5; der untersagte Zusammenschluß sei damit nicht aufgelöst, vielmehr könne ihn das Bundeskartellamt noch aufgrund der Untersagungsverfügung vom 24. Februar 1982 nach § 24 Abs. 6 GWB auflösen (wenn jene Verfügung unanfechtbar geworden ist). Dem kann nicht gefolgt werden, soweit die Anwendung des § 23 Abs. 2 Nr. 2 GWB in Betracht kommt (vgl. die nachstehenden Ausführungen zu 3.). Soweit das Bundeskartellamt einen Zusammenschlußtatbestand im Sinne der Nr. 5 annimmt, kann offen bleiben, ob erneut ein Zusammenschlußtatbestand gegeben ist; ein unter diesen Voraussetzungen etwa zu bejahender Zusammenschlußtatbestand wird jedenfalls von der Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts vom 24. Februar 1982 nicht mehr erfaßt, so daß diese auch insoweit keine Wirkungen mehr äußern kann (vgl. die Ausführungen zu 4.).

3.

a)

Der von den Betroffenen mit Schreiben vom 29. September/13. November 1981 angezeigte Zusammenschluß, den das Bundeskartellamt durch Beschluß vom 24. Februar 1982 untersagt hat, hat den 50 %igen Anteilserwerb der Betroffenen zu 2 an der Betroffenen zu 4 zum Gegenstand. Das Bundeskartellamt sah darin einen Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 b GWB. Die Inlandswirkung begründete es mit dem Hinweis auf § 23 Abs. 3 Satz 4 GWB, wonach der Zusammenschluß zwischen den Betroffenen zu 2 und zu 4 auch als Zusammenschluß der Betroffenen zu 3 und 6 gelte. Die Betroffene zu 3 ist eine 100 %ige Tochter der Betroffenen zu 2. Die Abhängigkeit der Betroffenen zu 6 von der Betroffenen zu 4 schließt das Bundeskartellamt daraus, daß diese von der Betroffenen zu 5 abhängig ist, die wiederum von der Betroffenen zu 4 beherrscht werde; obwohl der Betroffenen zu 4 wegen der in der Satzung der Betroffenen zu 5 festgelegten Stimmrechtsbeschränkung eine Stimme an der Stimmenmehrheit fehle, verfüge sie bei der Betroffenen zu 5 über eine sichere Hauptversammlungsmehrheit. Der beherrschende Einfluß der Betroffenen zu 2 auf die Betroffene zu 6 folge daraus, daß die Betroffene zu 2 mit der Betroffenen zu 1 paritätisch an der Betroffenen zu 4 beteiligt sei und entsprechende vertragliche Abreden (mit entsprechenden Zielsetzungen und Interessenlagen) bestünden.

b)

Durch den Vertrag vom 21. März 1984 haben die Betroffenen zu 1 und 2 den Beteiligungserwerb an der Betroffenen zu 4 vollständig rückgängig gemacht und auch die Verträge, die nach Auffassung des Bundeskartellamts der gemeinschaftlichen Beherrschung der Betroffenen zu 6 dienten, aufgehoben. Die Betroffenen zu 1 und 2 halten nunmehr unmittelbar Anteile an der Betroffenen zu 5.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden der Betroffenen folgt daraus allerdings noch nicht, daß die den alten Zusammenschluß untersagende Verfügung des Bundeskartellamts nicht mehr die Grundlage für ein Auflösungsverfahren bilden kann, das gegen den Erwerb einer Beteiligung an der Betroffenen zu 5 durch die Betroffene zu 2 gerichtet ist. Die bloße Umwandlung einer mittelbaren Beteiligung (die, wie hier, über eine Holding-Gesellschaft, die Betroffene zu 4, gehalten wird) in eine unmittelbare Beteiligung an der von dieser abhängigen Gesellschaft (der Betroffenen zu 5) berührt im allgemeinen nicht den Kern des Zusammenschlusses und damit der Untersagungsverfügung. Das gilt vor allem dann, wenn den neuen Beteiligungsverhältnissen bei der abhängigen Gesellschaft die gleiche Bedeutung zukommt. Etwas anderes ist jedoch dann anzunehmen, wenn die Beteiligungsverhältnisse an der beherrschten Gesellschaft so gestaltet sind, daß der Zusammenschlußtatbestand, der der Untersagungsverfügung zugrundeliegt, nicht mehr erfüllt ist. So liegt es hier.

Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts hat der Vertrag vom 21. März 1984 keinen Zusammenschlußtatbestand im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB begründet. Die Betroffene zu 2 hat zwar einen Anteil von 30,8 % des Nominalkapitals der Betroffenen zu 5 erworben. Dieser Anteil vermittelt aber mit Rücksicht auf die Mehrfachstimmrechte der Aktien, die die Betroffene zu 4 hält, nur 24,9 % aller Stimmrechte. Die Voraussetzung des § 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB, wonach erst der Erwerb von 25 % des stimmberechtigten Kapitals den Zusammenschlußtatbestand erfüllt, liegen sonach nicht vor:

Hierbei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob Mehrstimmrechtsregelungen grundsätzlich außer Betracht zu bleiben haben, wenn es um den Erwerb von Anteilen an einer Aktiengesellschaft geht, die dem in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Aktienrecht unterliegen. Dafür könnte sprechen, daß § 179 AktG für Satzungsänderungen - ebenso §§ 293, 319, 340, 353, 354, 359, 362 AktG für den Abschluß von Unternehmensverträgen sowie für die Eingliederung, Verschmelzung, Vermögensübertragung und Umwandlung - grundsätzlich eine qualifizierte Mehrheit von 75 % des vertretenen Grundkapitals verlangt (insoweit also Mehrstimmrechtsaktien keine Bedeutung erlangen können) und der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 23 Abs. 2 Nr. 2 GWB daran angeknüpft hat. Im vorliegenden Fall muß aber die Mehrstimmrechtsregelung in der Satzung der Betroffenen zu 5 berücksichtigt werden, weil dort Beschlüsse der Hauptversammlung - in Übereinstimmung mit den Vorschriften des englischen Rechts - ganz allgemein auf der Grundlage der von den Aktionären in der Gesellschafterversammlung abgegebenen Stimmen zustande kommen, der Anteil am Grundkapital also keine Bedeutung erlangt (vgl. hierzu auch N. Kellermann, Der Interessenschutz von Minderheitsaktionären und Gläubigern im englischen Konzernrecht, 1984, S. 29, 71, 120 m.w.N.).

Das Bundeskartellamt meint allerdings, § 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB setze nicht voraus, daß der Stimmrechtsanteil ebenso wie das (stimmberechtigte) Kapital 25 % erreiche oder übersteige. Als stimmberechtigtes Kapital seien vielmehr sämtliche Kapitalanteile zu werten, die mit einem Stimmrecht ausgestattet sind, ohne Rücksicht darauf, welche Höhe das Stimmrecht des einzelnen Anteils erreiche. Aus dem Umstand, daß der von der Betroffenen zu 2 erworbene Anteil von 30,8 % am Nominalkapital der Betroffenen zu 5 wegen der Mehrfachstimmrechte, die die Betroffene zu 4 hält, nur 24,9 % aller Stimmrechte vermittle, folge deshalb nicht die Unanwendbarkeit des § 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB. Dem kann nicht gefolgt werden.

Im Gegensatz zur Regelung des § 23 Abs. 2 Nr. 2 c GWB, der für den Begriff der Mehrheitsbeteiligung auf § 16 Abs. 1 AktG verweist und damit den Zusammenschlußtatbestand schon dann als erfüllt ansieht, wenn die Mehrheit des Kapitals oder der Stimmrechte erworben wird, stellen die Bestimmungen des § 23 Abs. 2 Nr. 2 a und b GWB auf den Erwerb des "stimmberechtigten Kapitals" ab und bringen damit zum Ausdruck, daß ein Zusammenschluß insoweit nur vorliegt, wenn das erwerbende Unternehmen auch entsprechende Einflußmöglichkeiten erlangt. Das entspricht auch Sinn und Zweck des Gesetzes, das den Zusammenschlußtatbestand im allgemeinen mit bestimmten Einflußmöglichkeiten verknüpft. Beteiligungen am Kapital aber führen regelmäßig nur zur Teilnahme am Gewinn und Verlust. Dementsprechend kann es bei der Berechnung des stimmberechtigten Kapitals nicht allein darauf ankommen, ob mit dem erworbenen Kapitalanteil ein - auch noch so geringes - Stimmrecht verbunden ist. Vielmehr müssen im Rahmen der Zielsetzung des Gesetzes Art, Umfang und Bedeutung des Stimmrechts berücksichtigt werden. Das führt dazu, daß hinsichtlich der Beteiligung der Betroffenen zu 2 an der Betroffenen zu 5 die Stimmen, die die Mehrstimmrechtsaktien der Betroffenen zu 4 verleihen, berücksichtigt werden müssen und daß demgemäß nur von dem Erwerb stimmberechtigten Kapitals in Höhe von 24,9 % ausgegangen werden kann.

Aus der durch das Vierte Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26. April 1980 eingeführten Stimmrechtsklausel des § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 5 GWB folgt nichts anderes (a.A. Langen/Niederleithinger/Ritter/Schmidt, Kartelle 6. Aufl., § 23 Rz. 21). Dieser Regelung liegt die Überlegung zugrunde (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf vom 26.5.1978 - BT-Drucks. 8/2136 zu Art. 1 Nr. 3 b), daß ein Anteilserwerb, der auf das stimmberechtigte Kapital zu beziehen ist, voraussetzt, daß das Unternehmen, an dem Anteile erworben werden, ein stimmberechtigtes Kapital hat, dies aber bei Personengesellschaften nicht immer der Fall ist, sondern nur dann, wenn zwischen der Höhe der Kapitalbeteiligung und dem Stimmrecht der Gesellschafter eine Verbindung besteht. Außerdem erschien der Fall einer von der Kapitalbeteiligung unabhängigen Stimmrechtsregelung nicht eindeutig geregelt. Der neue Satz 5 sollte deshalb jeden Anteilserwerb als Zusammenschluß erfassen, "bei dem die damit verbundenen Stimmrechte auch ohne einen entsprechenden Anteil am Kapital die in den Nrn. 2 a und b genannten Prozentsätze erreichen". Daraus kann nicht entnommen werden, daß im Rahmen des § 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB der vom Gesetz festgelegte Mindestprozentsatz nur beim Kapitalanteil, nicht aber beim Stimmrecht erreicht werden muß.

c)

Der Erwerb der Beteiligung an der Betroffenen zu 5 kann auch nicht, wie das Bundeskartellamt meint, aus den vom erkennenden Senat im Beschluß vom 28. September 1982 (KVR 8/81, WuW/E BGH 1954 "Springer-az Anzeigenblatt") ausgesprochenen Grundsätzen einem Erwerb von 25 % des stimmberechtigten Kapitals gleichgesetzt werden. Der entscheidende Unterschied liegt darin, daß in jenem Falle der erworbene Kapitalanteil in Höhe von 49,5 % in vollem Umfange Stimmrechte verlieh und nur der Erwerber selbst gehindert war, das Stimmrecht über 24,9 % des Gesamtkapitals hinaus auszuüben im Falle der Veräußerung des Kapitalanteils sollte das Stimmrecht beim Rechtsnachfolger hinsichtlich des in der Person des Ersterwerbers stimmrechtslosen Teils wieder entstehen. Demgegenüber hängt hier die Höhe des Stimmrechts nicht von der Person des Inhabers des Kapitalanteils (des Aktionärs) ab, es ist vielmehr mit den Aktien selbst verbunden (gleichgültig wem sie zustehen). Dementsprechend kann die Anwendung des § 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB auch nicht mit der Begründung gerechtfertigt werden, daß die Betroffene zu 2 unter bestimmten Voraussetzungen den prozentualen Anteil ihrer Stimmrechte an die Höhe der Kapitalbeteiligung angleichen kann. Treten diese Voraussetzungen ein und macht die Betroffene zu 2 von diesen Befugnissen Gebrauch, so kann - ebenso wie für den Fall, daß die Betroffene zu 2 die von ihr gehaltenen Wandelobligationen der Betroffenen zu 5 in Aktien umwandelt - allerdings ein neuer Zusammenschlußtatbestand entstehen, der eine erneute Anzeigepflicht begründet. Solange von diesen Möglichkeiten kein Gebrauch gemacht wird, liegt ein Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 2 a GWB nicht vor. Das bedeutet, daß beim gegenwärtigen Prozeßstand auch nicht angenommen werden kann, die Betroffene zu 2 habe durch Vertrag, Satzung, Gesellschaftsvertrag oder Beschluß im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 2 Satz 4 GWB eine Rechtsstellung erlangt, die ein Aktionär mit mehr als 25 % des stimmberechtigten Kapitals innehat.

4.

Den Zusammenschlußtatbestand nach § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB sieht das Bundeskartellamt mit folgender Begründung als gegeben an: Die Betroffenen zu 1 und 2 hätten zwar den Erwerb der Beteiligung der Betroffenen zu 2 an der Betroffenen zu 4 rückgängig gemacht, so daß auch das organisatorische Mittel zur gemeinsamen Beherrschung der Betroffenen zu 5 entfallen sei. Eine gleichgerichtete Interessenlage beider Unternehmen bestehe jedoch fort. Nach der Umwandlung der mittelbaren in eine unmittelbare Beteiligung an der Betroffenen zu 5 verfügten sie über 61,6 % der Kapitalanteile und 68,9 % der Stimmrechte. Die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats erforderlichen zusätzlichen Umstände, die eine gesicherte Einflußnahme auf der Grundlage einer auf Dauer angelegten Interessengleichheit begründen müßten, seien in den Vereinbarungen vom 21. März 1984 zu finden, in denen sich die Parteien auf die Parität ihrer auf Dauer angelegten Beteiligung an der Betroffenen zu 5 festgelegt hätten; das sei ohne abgesicherte gleichgerichtete Interessenlage nicht denkbar.

Die damit aufgeworfene Frage, ob die Anforderungen erfüllt sind, die § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB stellt, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Entscheidung. Ein etwaiger Zusammenschlußtatbestand dieser Art kann hier schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil er von der Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts vom 24. Februar 1982 - unter Berücksichtigung des Beschlusses des Kammergerichts vom 1. Juli 1983 - nicht erfaßt wird und diese Verfügung somit auch nicht die Grundlage für die Auflösung des neuen Zusammenschlusses bilden kann. Nach § 24 Abs. 2 Satz 5 GWB begründet erst (und nur) eine Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts die Verpflichtung, einen vollzogenen Zusammenschluß aufzulösen. Sie schafft damit die rechtliche Grundlage nicht nur für die spätere Auflösungsverfügung, sondern auch für die Entscheidung der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Betroffenen in der Lage sind, den Zusammenschluß freiwillig aufzulösen und damit eine Auflösungsanordnung zu vermeiden (BGHZ 88, 273, 279). Auflösungsanordnungen stellen Eingriffsakte dar, die in die Struktur der Unternehmen und der Unternehmensträger eingreifen und diese regelmäßig erheblich verändern. Den Grundsätzen der Rechtsklarheit, Rechtssicherheit und dem Erfordernis der Bestimmtheit ist deshalb in besonderem Maße Rechnung zu tragen. Daraus folgt nicht nur, daß Auflösungsanordnungen nur aufgrund und im Rahmen einer rechtskräftigen Untersagungsverfügung zulässig sind (BGHZ 88, 273, 279), sondern auch, daß der Untersagungstatbestand vollständig und unzweideutig erkennbar sein muß, damit die Betroffenen ihr künftiges Verhalten und die zu treffenden Maßnahmen danach richten können. Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze kann die neu geschaffene Verbindung zwischen den Betroffenen zu 1, 2 und 5 von der Untersagungsverfügung nicht erfaßt werden.

Der Beschluß des Bundeskartellamts vom 24. Februar 1982 und der Beschwerdebeschluß des Kammergerichts vom 1. Juli 1983 sind nur darauf gestützt, daß der Anteilserwerb der Betroffenen zu 2 an der Betroffenen zu 4 den Tatbestand des § 23 Abs. 2 Nr. 2 b GWB erfülle. Der für den Inlandsmarkt entscheidende Zusammenschluß der Betroffenen zu 3 und 6 wurde daraus abgeleitet, daß die Betroffene zu 2 die Betroffene zu 3 als Tochtergesellschaft unmittelbar beherrsche und zusammen mit der Betroffenen zu 1 auf die Betroffene zu 6 mittelbar - über die Betroffenen zu 4 und 5 - einen beherrschenden Einfluß ausübe. Die gemeinsame Beherrschung der Betroffenen zu 4 durch die Betroffenen zu 2 und 1 ergab sich aus der paritätischen Beteiligung in Verbindung mit den zwischen ihnen getroffenen Vereinbarungen, die sich insbesondere auf die Zusammensetzung und Aufgaben des Verwaltungsrats bezogen. Die Betroffene zu 4 konnte danach als Leitungsgremium der beiden herrschenden Gesellschaften angesehen werden, das die Einheitlichkeit des Einflusses auf die Betroffene zu 5 organisatorisch sicherte. Der beherrschende Einfluß der Betroffenen zu 4 auf die Betroffene zu 5 wiederum folgte aus ihrer unstreitig bestehenden Hauptversammlungsmehrheit. All dies ist am 21. März 1984 rückgängig gemacht worden. Die an die Stelle dieses Zusammenschlusses getretene unmittelbare Beteiligung der Betroffenen zu 2 an der Betroffenen zu 5 könnte zwar eine Verbindung der Betroffenen zu 2 mit den Betroffenen zu 1 und 5 begründet haben, aufgrund deren sie einen beherrschenden Einfluß auf die Betroffene zu 5 und über diese auf die Betroffene zu 6 ausüben könnte (§ 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB). Die neue Verbindung stellte aber einen seinem Wesen nach andersartigen Zusammenschluß dar, den deshalb die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts nicht mehr erfassen könnte. Das Bundeskartellamt weist zwar zutreffend darauf hin, daß jetzt die Betroffenen zu 1 und 2 zusammen über 61,6 % der Kapitalanteile und 68,9 % der Stimmrechte verfügen, während die Betroffene zu 4 vor der Umstrukturierung nur 43,7 % der Kapitalanteile hielt und an Stimmrechten nur 50 % weniger eine Stimme ausüben konnte. Die Betroffene zu 4 hatte aber einerseits in der Betroffenen zu 5 die Hauptversammlungsmehrheit, und die Betroffenen zu 1 und 2 waren durch die Art der Organisation und die getroffenen Vereinbarungen gehalten, gemeinsam zu handeln. Demgegenüber hat nunmehr jede der Betroffenen zu 1 und 2 die Wahl, entweder miteinander oder mit den freien Aktionären der Betroffenen zu 5 die Hauptversammlungsmehrheit zu erreichen. Bei einem wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Verhalten der Unternehmen, von dem nach der Lebenserfahrung auszugehen ist (und das der Beurteilung des Bundeskartellamts zugrundeliegt), ist nicht auszuschließen, daß die Betroffenen von der Möglichkeit, sich mit den freien Aktionären zusammenzutun, auch Gebrauch machen, wenn sie der Meinung sind, dadurch ihre unternehmerischen Interessen besser wahren zu können. Das schließt es allerdings nicht aus, daß zwischen den Betroffenen zu 1 und 2 Verbindungen bestehen, die einen beherrschenden Einfluß auf die Betroffene zu 5 im Sinne des § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB begründen. Ein beherrschender Einfluß kann dann aber nach den vorstehenden Ausführungen nur aufgrund solcher Mittel und Umstände gegeben sein, die dem Untersagungsbeschluß vom 24. Februar 1982 nicht zugrundeliegen. Nach dem hier maßgebenden Entscheidungssatz und den ihn tragenden Gründen erstreckt er sich - wie dargelegt - nicht auf diesen Zusammenschlußtatbestand; auf seiner Grundlage könnten demgemäß auch keine Auflösungsanordnungen gegen den neuen Zusammenschluß ergehen.

II.

Die Feststellung der Erledigung der Hauptsache hinsichtlich der Verwaltungsgebühr kommt nicht in Betracht. Es sind keine Gründe für einen nachträglichen Wegfall der Gebührenpflicht der Betroffenen dargetan. Die Tatsache, daß der untersagte Zusammenschluß nachträglich wieder aufgelöst worden ist, berührt die Gebührenpflicht nicht; denn dadurch ist der Beschluß des Bundeskartellamts nur in seiner materiellen Entscheidung, nicht aber hinsichtlich der Gebührenentscheidung gegenstandslos geworden (vgl. Eyermann/Fröhler, VwGO, 8. Aufl. § 42 Rdnr. 105). Da hinsichtlich der Auferlegung der Verwaltungsgebühr keine Hauptsachenerledigung festgestellt werden kann, erweist sich der Antrag der Rechtsbeschwerden der Betroffenen in diesem Punkte als unbegründet.

Dem hilfsweise gestellten Antrag, die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts insoweit aufzuheben, kann ebenfalls nicht entsprochen werden. Die Betroffenen haben dadurch, daß sie im Laufe des Rechtsbeschwerdeverfahrens den ursprünglichen Zusammenschluß wegen der bestehenden rechtlichen Bedenken einverständlich aufgelöst haben, dieser Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts entsprochen. Die Rechtsgrundlage für die vom Bundeskartellamt festgesetzte Verwaltungsgebühr ist somit nicht entfallen. Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen zu 1 bis 7 sind deshalb insoweit zurückzuweisen.

III.

Aus den Ausführungen zu I ergibt sich, daß der sachliche Teil der Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts keine rechtlichen Wirkungen mehr äußert, weil die Betroffenen den am 24. Februar 1982 untersagten Zusammenschluß durch Vertrag aufgelöst haben. Damit sind auch die Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts und der Beigeladenen zu 1, die darauf gerichtet sind, die Rechtsbeschwerden der Betroffenen insoweit zurückzuweisen und damit den Untersagungsbeschluß des Bundeskartellamts in vollem Umfange wiederherzustellen, gegenstandslos geworden. Daraus folgt, daß die Grundlage für die Fortführung des Rechtsbeschwerdeverfahrens entfallen ist. Demgemäß sind ihre Rechtsbeschwerden zurückzuweisen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 GWB. Der Wert des Gegenstandes der Rechtsbeschwerden des Bundeskartellamts und der Beigeladenen zu 1 wurde mit 1/4 des gesamten Wertes des Verfahrensgegenstandes berücksichtigt.

Billigkeitsgründe, die die Erstattung außergerichtlicher Kosten nach § 77 Satz 2 GWB rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich.