Bundesgerichtshof
Beschl. v. 11.12.1987, Az.: 2 StR 635/87

I.

Durch Urteil vom 13. Oktober 1986 hatte das Landgericht Jörg B. und Rainer H. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sowie dessen Bruder Horst H. und den Angeklagten wegen Beihilfe hierzu zu Freiheitsstrafen verurteilt. Das Landgericht hatte festgestellt, daß die Angeklagten in der Zeit vom 22. bis 28. August 1983 gemeinsam in das Rifgebirge in Marokko zu dem Bauern C. gefahren waren. Von ihm kauften B. und Rainer H. Haschisch.

"C. bekam von Rainer H. 1.000,00 DM bar und eine graue Lederjacke. Des weiteren erhielt er das Autoradio. Z. steuerte seinen Fotoapparat bei. C. gab dafür 4,7 kg Haschisch von erstklassiger Qualität. ... Z. (hatte) den Fotoapparat als Teil des Kaufpreises zur Verfügung gestellt ..." (UA Bl. 16, 24).

Die Strafkammer hatte den Angeklagten nur der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben für schuldig befunden,

"da nicht festgestellt werden kann, daß er eigennützig an dem Geschäft der Angeklagten B. und Rainer H. partizipieren wollte. Er hat jedoch deren Tat unterstützt" (UA Bl. 26).

Während jenes Urteil gegen die Mitangeklagten rechtskräftig wurde, legte der Angeklagte Z. Revision ein. Mit Beschluß vom 25. Februar 1987 - 2 StR 35/87 - beschränkte der Senat gemäß § 154 a StPO das Verfahren auf den Vorwurf,

"der Angeklagte habe seine Kamera zur Verfügung gestellt, um anderen den Erwerb von Haschisch zu ermöglichen."

Wegen der Änderung des Schuldumfangs hob der Senat unter Verwerfung der Revision im übrigen den Strafausspruch auf. Er gab dem neu erkennenden Gericht den Hinweis, daß es für die Entscheidung, ob ein besonders schwerer Fall oder ein Normalfall der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln vorliege, darauf ankomme, ob die den Vorwurf der

Beihilfe begründende Unterstützung des Ankaufs des Betäubungsmittels bei Berücksichtigung des Gewichtes der Haupttat einen besonders schweren Fall der Beihilfe darstelle, und daß es in diesem Zusammenhang unerläßlich sei, Feststellungen über den Wert der zur Bezahlung des Haschischs zur Verfügung gestellten Kamera zu treffen.

In der neuen Hauptverhandlung verurteilte das Landgericht den Angeklagten wegen der bereits rechtskräftig festgestellten Tat zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten; Strafaussetzung zur Bewährung lehnte es ab. Die vom Angeklagten gegen dieses Urteil eingelegte, auf die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts gestützte Revision hat Erfolg.

II.

1.

Die Verfahrensrüge

Nach dem durch den Akteninhalt und die Urteilsgründe bestätigten Sachvortrag des Beschwerdeführers hat die Strafkammer den früheren Mitangeklagten Horst H. als Zeugen vernommen, ohne ihn auf sein Zeugnisverweigerungsrecht gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO hingewiesen zu haben, das ihm als dem Bruder des früher ebenfalls mitangeklagten Rainer H. - auch nach dessen Ausscheiden aus dem gemeinsamen Verfahren - zustand (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHSt 34, 138, 139 [BGH 23.07.1986 - 3 StR 164/86]; BGH NStZ 1982, 389;  1984, 176).

Auf dem Verfahrensfehler beruht das Urteil. Das Gericht hat seine für den neuen Strafausspruch maßgeblichen Feststellungen auf die Bekundungen dieses Zeugen gestützt. Es ist nicht auszuschließen, daß Horst H. bei Kenntnis des Zeugnisverweigerungsrechts davon Gebrauch gemacht hätte. Das gilt um so mehr, als er Ladungen zu polizeilichen Vernehmungen zur Vorbereitung der Hauptverhandlung keine Folge geleistet hat, auch zur Hauptverhandlung zunächst nicht erschienen ist und dafür nicht stichhaltige Gründe angegeben hat. Hit seinen wahrheitsgemäßen Aussagen mußte er sich zu denen seines ebenfalls als Zeuge vernommenen Bruders in Widerspruch setzen. Daß Horst H. über sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO belehrt wurde, ändert daran nichts (vgl. BGH NStZ 1982, 389).

2.

Die Sachrüge

a)

Der Umstand, daß dem Angeklagten in der ersten Hauptverhandlung Gewinnabsicht nicht nachzuweisen war und dieser Sachverhalt Grundlage für den - inzwischen rechtskräftig gewordenen - Schuldspruch (nur Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben, nicht Täterschaft) ist, bedeutete für das weitere Verfahren die bindende Feststellung, daß der Angeklagte bei seiner Hilfeleistung ohne Gewinnabsicht gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1977 - 2 StR 478/76 und Beschlüsse vom 15. April 1977 - 2 StR 97/77 sowie vom 21. Oktober 1987 - 2 StR 345/87; Pikart in KK 2. Aufl. StPO § 353 Rdn. 32 m.w.N.). Dem widerspricht die Feststellung im jetzt angefochtenen zweiten Urteil, der Angeklagte habe sich für das Zurverfügungstellen der Kamera einen über deren wirklichen Wert liegenden Erstattungsbetrag gutbringen und dazu noch verhältnismäßige Beteiligung an dem erwarteten Gewinn aus dem beabsichtigten Haschischverkauf zusagen lassen (UA Bl. 6, 14, 16, 19 f).

Zulässig war insoweit nur die Feststellung, dem Angeklagten sei die Rückerstattung des tatsächlichen Wertes der Kamera versprochen worden. Sie ist in Anbetracht dessen, daß das ersterkennende Gericht dem Angeklagten diese Einlassung (UA Bl. 22 des Urteils vom 13. Oktober 1986) nicht widerlegt hat (und das lediglich vorübergehende Zurverfügungstellen eines bestimmten Wertes gegenüber dem endgültigen ein geringeres Engagement ausweist) bereits im ersten Urteil enthalten. Daß - worauf die Revision im Schriftsatz vom 9. November 1987 Bl. 6 hinweist - in jenem Urteil (UA Bl. 14) weiter festgestellt ist, B. und Rainer H. hätten bei der Planung der Fahrt hälftige Teilung des Erlöses vereinbart, steht dem nicht entgegen.

b)

Die Strafkammer hat Strafaussetzung zur Bewährung abgelehnt mit der die Erwägungen abschließenden Begründung:

"Die Lebensverhältnisse des Angeklagten haben sich zwischenzeitlich nicht derart günstig verändert, daß die Kammer davon überzeugt sein könnte, daß bei ähnlicher Gelegenheit, die sich jederzeit leicht in dieser oder anderen Form wieder bieten kann, der Angeklagte mit Sicherheit nicht mehr ähnlich straffällig würde" (UA Bl. 22).

Diese Ausführungen lassen eine unzutreffende Auffassung vom Inhalt des § 56 Abs. 1 StGB erkennen. Die Vorschrift verlangt nicht die Überzeugung, sondern lediglich die Erwartung, daß der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird. Für diese Prognose reicht es aus, daß die Begehung weiterer Straftaten nicht wahrscheinlich ist (vgl. BGH NStZ 1986, 27).